網紅罵志願役廢物告不成？誰說一定要用《刑法》

文：Melt（中正大學哲學系學士）

陳沂的「大部分志願役軍人廢物說」在這數天來引起軒然大波，不但國防部正式提起告訴，也引起了法律實務與理論界對此的各種詮釋。實務界方面，執業律師或檢察官大抵主張此訴的難以成立；而在理論學界方面，廖元豪先生則從志願役軍人存在的具體事實，主張「提出刑事告訴或民事賠償之請求」的可能性。

誰說一定要用《刑法》？

雖然法律界以《刑法》為基礎出發，對此分別做了雖多元而歧異，但不失簡潔而精闢的說明。但筆者認為這些解釋仍然忽略了兩大具體事實，從而繞了遠路，陷入了抽象的空談。

首先，我國與中華人民共和國之間實際上尚未有簽署任何停戰協定或文書，更遑論和平條約。因此，兩岸仍持續著戰爭狀態。換言之，我國，特別是以「中華民國」這一身分而言，在法律與行政程序上皆仍處於「戰時」。其次，國防部作為中華民國軍事主管單位，意即，國防部作為一個以「志願役軍人」為基本組成的單位，其尉級以上軍官幹部皆為志願役的情況下，它不但是「志願役軍人」的代理人，尤其歷屆31任國防部長約9成都是軍旅出身，這甚至可說它本身就是犯罪被害人。

因此，並不需要繞遠路，採用《刑法》來進行。只需要根據《陸海空軍刑法》第2條，以第72條控告陳沂即可。陳沂的發言，根據後續各方反應與回應，其所謂廢物、無專長……等，明顯與國軍各單位、單兵之事實不符。換言之，其造謠影響士氣並分化國軍，觸犯了《陸海空軍刑法》第72條。而此條「並不以作戰訓練有關者為限。」^[1]

《陸海空軍刑法》第72條：意圖散布於眾，捏造關於軍事上之謠言者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。

雖然《憲法》第9條規定人民不受軍事審判，不過這「應係在排除非現役軍人受軍事審判之訴訟程序，非謂非現役軍人不得受實體法軍刑法之規範。」^[2]換言之，這只是指人民不於軍事法院，依照後者所依循之《軍事審判法》的訴訟程序進行審理，並不意味非現役人員不需受軍法相關規範。而僅是指「應由普通法院依《刑事訴訟法》審判。」^[3]

如果用《陸海空軍刑法》，會有什麼問題？

實際上，以上相關法律皆仍存在解釋與判例缺乏或不明確之處，以下說明之。

首先，司法院23年12月4日院字第1150號(七)解釋，認為謠言之範圍「應以關於軍事者為限」。但何謂「關於軍事」是含混不明確，而使受規範者難以適從。例如上面的可能詮釋，關於義務役軍人的議論，其影響範圍之界線所在何處？這將是可以且必須批判的。

而這也造成了，第二點，此案與《刑法》第311條的關係問題，即，此評論是否能為善意，且為可公評之事？然又，雖陳沂事後主張其所批判者為軍中霸凌與人權問題，這確實是值得甚至必須公開檢視與議論之事；但這些事務或行為並不蘊含其所宣稱之無專長、找不到工作……等，兩方邏輯之關聯有待解釋，此與《刑法》第310條第3項末所提及「但涉於私德而與公共利益無關者，不在此『不罰之』限。」的關係顯然有待確認。

Photo Credit: 國防部後備指揮部

最後，也是根本的問題是，戰爭狀態的定義實際上也還是不明確的，條列如下：

1. 在程序上，我國至今尚未與中華人民共和國簽屬過任何條文，以明確確認戰爭狀態的結束；
2. 從事實上，從2000年以來，兩岸互動從外交上乃至於直接的軍事上，從三任總統期間的斷交與國際參與之干涉，到三任總統持續不斷的軍購武裝化，以及三任總統期間解放軍飛彈與軍事恫嚇，兩方都仍然都持續存在著敵對活動；
3. 但從法令上來說，《台灣省戒嚴令》與《動員戡亂臨時條款》的廢止，似乎宣示著戰爭狀態的結束。《軍事審判法》第7條也確實定義戰時為「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時」；
4. 然從歷史與效令範圍來說，蔣經國先生於民國76年7月14日發布的總統令，其所宣告的是台灣地區解嚴。但其效力範圍是否對應於蔣介石先生於民國37年12月10日，以及李宗仁先生於民國38年7月7日，兩人所發布的《全國戒嚴令》，這是曖昧不清的。換言之，儘管台灣地區確實因戰時狀態之解除，而發布了解嚴令；但就中華民國而言，就中華民國國防部這一公法人來說，考慮到《中華民國憲法增修條文》第11條的說明，《動員戡亂臨時條款》本身及其終止，後兩者與戒嚴令之間並不存在互相蘊涵或規定之關係。因此大陸地區作為中華民國固有疆域在法律上是並未解除全國戒嚴令，仍處於接戰狀態的。^[4]

《刑法》或《陸海空軍刑法》，正好可看出台灣的一大問題

對於國防部的法律行動，吾人基本上應該要樂觀其成。蓋因二十餘年來相關之諸法條仍有曖昧之處，無論結果如何，皆能為我國法律的完善化補充有益的經驗、判例或解釋。這裡存在的問題不單單只是《刑法》的適用性與否，更不是單純的理論問題，而是「國家」在法律上對自身定義不明確，以及國家與公民間之法律關係。然而國防部採取的普通《刑法》策略，多少限縮了我國法律發展、澄清的空間與機會，實屬可惜。

補充資料

1. 郭欽銘與盧文德 合著，《陸海空軍刑法：逐條釋義》，(台北：元照出版社，2014)，頁302。
2. Ibid., p.10.
3. Ibid., p.8.
4. 需要注意的是，若干二手資料記載，李宗仁代總統於1949年1月取消了《全國戒嚴令》。見蔣經國，〈危急存亡之秋〉，《風雨中的寧靜》，(台北：正中書局，1988)，頁142。不過筆者並無法於法務部的全國法規資料庫等政府資料庫尋得相關解嚴法令，基於法治以及證據的原則，在此暫視其為不存在而無效。當然，若其確有存在，則此第4點自然失去意義。

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責任編輯：丁肇九
核稿編輯：翁世航