面對反同婚公投「多數決困境」，同性戀社群如何扭轉法律劣勢？

文：官曉薇（國立台北大學法律系副教授）

「無法律保障、就看有無良心」，在同性伴侶的生活中不勝枚舉

大家常瘋傳網路上暖心助人的新聞說：「台灣最美的風景是人」，台灣人自豪自己生活在一個民風善良、人與人誠心對待、不會對別人為惡的美麗島嶼。但也正是這樣的資訊會被瘋傳，正可以證明，這些故事並不是天天發生。我們大家都「期望」台灣真的是一個這樣彼此尊重、互助助人的社會，但事實上這個社會總發生「倚強欺弱、以大欺小、以多欺少」的不公義，校園如此、職場如此、處處都如此。

這時人們需要倚靠法律和制度才能防止人們相互欺負，或至少被欺負了之後可以救濟，尤其是弱勢者。隨便舉個例子大家都懂：以前勞動契約明目張膽地載明女性勞工懷孕後應自行離職，在沒有法律明文禁止之前，雇主會不會以懷孕為由解雇或請員工自行離職，端看雇主的良心。這就是「無法律保障、就看有無良心」的時期。但在法律禁止懷孕歧視之後，若以懷孕為理由解雇女性勞工，雇主將會違反法律受罰，因此目前大多雇主不敢以懷孕為理由來解雇，這時候其實雇主有無良心，已經不是重點，因為該作為就是違法。

再例如，目前在各個家庭受雇照顧小孩或老人的外傭，他們能不能享有至少一週一天的休假喘息，並沒有法律規定，因此許多家庭其實都不給外傭休假。我相信有很多人有良心願意讓外傭休息，但也有很多家庭出於種種原因不願意，所以這種無法律的情況，就要看雇主良心。

目前同性伴侶及同性家庭的情況就是如此。許多同性伴侶想結婚，以享有法律上的權利及負擔法律上的義務，並且享有隨配偶關係而來的法律、經濟上利益，卻遲遲不可得。你說，有啊，拿著縣市登記的同志註記證明，去好市多還可以申請家庭卡呢。但事實上是，目前同性伴侶想要申請各種公司的會員家庭卡或信用卡附卡，都不是一般性的作法，同性伴侶必須每家公司打電話問，然後再看主管是否放行。換言之，就看個別主管有無良心，願意行個方便。

你說，有啊，同性伴侶不是可以作為病患的「關係人」，在醫療關係上相當於家屬嗎？事實上是，這還是看個別的醫師和護士願不願意個別放行，因為被家屬反對、醫護就不敢放行的，大有人在。這種「無法律保障、就看有無良心」的例子在同性家庭不勝枚舉。

反同婚公投的結果意在「不給同性伴侶結婚」

Photo Credit: AP/達志影像

大法官已經在2017年5月在釋字第748號解釋宣告民法未保障同性伴侶結婚違憲，並要求有關機關（也就是行政及立法機關）要在兩年內達成「婚姻自由之平等保護」。然而由於政府的立法一再延宕，使得下一代幸福聯盟有機會提出反同婚公投。這幾題的反同婚公投，不論是從其「主文」、「理由書」和提案團體「官網的宣傳文字」來看，都意在排除落實釋字748號揭諸的「婚姻自由之平等保障」。若反同婚公投通過門檻的話，依照公投法的規定，行政院必須在三個月內提出法案、且立法院應該通過法案，以落實主文的立法原則，所以：

1. 行政及立法機關應修訂民法條文將婚姻定義為一男一女。
2. 婚姻外形式規定同性結合這題主文通過的效果，並不是其宣傳文字的「以專法保障」，因為該主文並不要求相關機關應該要積極立法去保障同性伴侶關係，而是著重「必須以婚姻以外的形式」來保障同性伴侶關係，至於什麼樣的關係形式並不是公投主文所關心的。

所以，相關機關最終究竟是以伴侶或民事結合、或是家屬來保障，都不是這個主文關心的內容。說穿了，反同婚公投通過的結果就是——「不給同性伴侶結婚」——也就是確定法律上的婚姻不會保障同性伴侶，根本不是其宣稱的專法保障。與此相對的，苗博雅所提出的婚姻平權公投案，若通過的話，行政院與立法院則必須通過民法修正案實踐原本大法官就要求的婚姻平權。

同性戀社群難以在多數決為本質的民主程序中，扭轉其法律上劣勢地位

要說服全國人民投票的政治遊說，是一種大規模的選戰，而選戰就是講組織、灑資源、固樁腳、勤掃街、以及挨家挨戶登門拜託。美國的公投經驗顯示，公投選戰往往是某些團體訴諸多數來限制政治弱勢者權益的政治途徑，在過去所舉辦過的大大小小公投裡，有四分之三的公投是為了限制或消滅政治弱勢團體的權益保障而舉辦的。例如要求政府不得特別優惠少數族裔、限制學校僅能使用英語、要求政府施行歧視性的愛滋政策等；當然，最為著名的就是美國反同婚團體陸續在三十多州推動婚姻定義公投，台灣的反同婚公投的作法，幾乎如出一轍。很不幸的，在政治資源的懸殊差距之下，這些反同婚公投的通過率相當高，且同意票數也往往高達七成，難怪美國的政治觀察家常將公投稱為「多數暴政」（Tyranny of Majority）。

很少有人會否認同性戀者在人口、社會資源、權力上是少數及弱勢族群。就公投選戰來說，他們還是政治上的弱勢。大法官曾在釋字748號理由書中認證同性戀者是社會和政治權利上的少數。大法官說，同性戀者「因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢」，因此，同性戀群體很難在以多數決（majoritarian）為本質的民主程序中，「扭轉其法律上劣勢地位」。

Photo Credit: 婚姻平權大平台-兩好三壞投出幸福未來

公投開跑以來大家應該都明顯感到挺同和反同方在資源上、組織上的懸殊，反同婚傳單、布條隨處可見，最近甚至也上了公車大型廣告，穿著桃紅色背心的公投志工們穿梭於市場和捷運站；與此相較，同婚方的政治資源有巨大的懸殊，近日還發生電視台製作的同性家庭採訪短片臨時被高層喊卡，無法在原頻道時段播放的憾事。在無政黨、財團奧援的資源窘困之下，同婚方陷於苦戰。這就是公民投票「倚強欺弱、以大欺小、以多欺少」的政治現實。

若沒有佔多數人口的異性戀相挺，同性戀族群在公投選戰中，因人口和政治實力懸殊，根本沒有勝利的可能。近來有越來越多人不看好婚姻平權公投，但我毋寧相信，多數的台灣人民是有良心的，對於正在發生的「倚強欺弱、以大欺小、以多欺少」是看不下去的，並且不願意自己站在多數欺負少數的立場去剝奪他人的權益。