同婚修法路上的三項困境：人工生殖、收養制度與通姦定義

文：牡羊座（國立台北大學法律學系，主筆）、蛇夫座（智庫研究員，修訂）

2018年，立法院給了台灣人民一個大大的「新年禮物」，即修正公布了《公民投票法》，不僅提案、連署與通過門檻的標準都下修，還將投票權人由20歲降為18歲。而隨之而來的是，公投提案與連署一波接著一波被送入中選會，直至同年10月中旬，就有10案得以進入投票階段。其中與「同性婚姻」有關的有3案，若加上同性教育相關的公投，就佔了公投案的半數之多，且對此議題持支持與反對立場的公民團體更各自提出公投，在該次選舉中形同「正面對決」，堪稱台灣民主發展史上的一大重頭戲。

而在同年11月24日公投結果出爐，就「同性婚姻」的這個爭議性頗大的議題，多數台灣人民選擇了「以專法處理」的這項作法。而行政院亦於11月29日也表態「尊重公投結果」，且將在3個月內提出同性婚姻的「專法」草案，送交立法院審議。這也意味著在台灣，「同性婚姻」將會以「專法」的形式出現，只不過內容仍然要依照大法官解釋第748號的意旨。但是專法的內容到底要「如何」處理同性婚姻這項制度，其實沒有想像中的簡單，縱使是以「民法」來規定也同樣會遇到許多難題——同性婚姻的這座「彩虹橋」，其路途與未來依舊充滿著坎坷與變數：

（一）「人工生殖法」的配合

說到「婚姻」或者「家庭」，其實不僅僅只是兩個人的相互結合，同時也可能包含了「親子互動」的這項價值。但也不是所有人在「生育」這件事情上都可以如此的心想事成，因此政府於民國96年通過並公佈了人工生殖法，開放了「人工生殖」這項制度。人工生殖法允許人工生殖的原因在於，夫妻一方有「事實上」的生育困難，而同性婚姻的雙方在現今的醫學技術下恰好也欠缺此種「事實上」的自然生殖可能。所以如果要達到所謂的「實質平等」，人工生殖法也必須接納同性婚姻的當事人，而不可以將之拒於門外。

目前人工生殖法仍然使用「夫」或「妻」這樣的用語，因此立法首要面對的形式問題就是修改這些對於同志不友善的詞彙。其次，現行人工生殖法是禁止「代理孕母」的，所以當事人中必須至少有一人可提供子宮。也就是說，在現行法的框架下，男同志們如果想以婚姻為前提建立與子女的法律關係，仍然必須仰賴民法的「收養」制度，但這卻是未來實務上的另一項大問題。

（二）收養制度的守門人——法院

同性婚姻在建立親子關係的方法上雖然有人工生殖的這個選項，但大多數的人應該都還是會選擇透過「收養」這個途徑來建立親子關係。尤其在現行人工生殖法的框架下，男同志們只有收養這唯一的選項，所以男同志們的收養權利是否得以落實，將取決於收養這項制度是否友善。

依照現行民法的規定，收養必須經過「法院認可」（民法第1079條第1項），而且目前收養實務上最難以預測的也是法院所下的判斷。其中對於未成年人被收養時，法院所依循的原則是「子女最佳利益」（民法第1079-1條）；而成年人被收養時，所審視的上位原則則是「本生父母的利益」（民法第1079-2條）。但是這些原則都過於「抽象」而欠缺明確的指導原則，所以必須要透過法官自己的「主觀」來具體化這些原則的內容。至於這些具體化的過程其實不會出現在法院的裁定之中，通常都是將事實說明一遍，然後說自己審酌諸多客觀事實所以做出同意或不同意的結論。甚至在成年收養的限制中，只要被認為「有重大事由足認違反收養目的」，法院就可以不認可收養。但是可能連立法者自己都不知道到底什麼是「收養的目的」，更遑論法官對於收養目的的理解。所以在審酌是否許可收養時，法院的操作是非常「主觀」的，而這正是收養制度套用在同性婚姻下會遇見的最大一項難題。

2018年11月24日台灣進行全國性公投的結果，無論是反對民法同性婚姻的第10案或者是反對國中小實施同性教育的第11案，同意票的人數都衝破700萬大關。除了2008年外，這個數字都超越台灣總統直選歷屆當選人的得票數，也超過了有投票權人的三分之一。這700多萬票並非只有它數字上的意義，它的背後更代表著無數的反同意識型態擁護者。在這些擁護者中，「一夫一妻的婚姻型態」、「反對小孩了解多元性別知識」、「家庭的傳統面貌」等等都是他們的核心價值。而這不僅僅是一種藏在心裡的「主觀」意識形態，筆者認為這次公投結果已經很明顯的足以表示台灣大多數人在同性議題上的「抉擇」。同樣的，我們自然也可以相信有三分之一的法官不認為由同性所建立起的婚姻關係能夠擁有收養小孩的權利。而這也代表著，未來在三對同性伴侶申請收養許可時，至少會有一對將遭遇到否決的命運。更可笑的是，否定的原因竟然不是與收養有關的具體事實，而是他們成家的形式。

如果未來的收養制度無法處理這項問題，法院仍然會以各種「藉口」來包裝自己的意識形態，進而拒絕同性伴侶收養，但這完全是出自於自我的價值判斷，而可能與開放同性婚姻制度的目的有所扞格。或許有人會說，過去收養制度一樣有上面提到的問題，但筆者認為在現行法的框架下，收養只是作為親子關係建立的「輔助」制度而已；但對於同性婚姻而言，收養制度絕對是他們建立親子關係的「主要」橋樑；甚至對於男同志伴侶而言，收養是「唯一」能建立親子關係的途徑。

所以，同性婚姻與異性婚姻本質上的差異所導致的制度問題，並非如表面上看似單純，兩者之間的不同可能會使制度的問題量變產生質變，進而架空本身制度的目的，而這也是同性婚姻修法後必須正面對決的一項難題。如果無法消彌法官們偷渡意識形態到收養裁定之中，那同志們的收養之路可能連盡頭都看不到。

（三）「通姦」的修法命運