「第二條關係」：《司法院釋字第748號解釋施行法》草案有哪些問題？

2019年2月21日上午，行政院正式公告行政院版本的婚姻平權專法草案，並定名為《司法院釋字第748號解釋施行法》（下稱「草案」）。就讓我們來看看這個草案有哪些重點吧！

草案幾乎全部以「第二條關係」處理

首先，針對雙方爭論最兇的「名稱」問題，草案第二條規定：「稱同性婚姻關係者，謂相同性別之二人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」

就定義來看，基本上是照抄了大法官在釋字第748號解釋中的文字，並且從本條的其餘法條文意來看，似乎是將「同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」定性為「第二條之關係」。

可以想見，本條的寫法是為了要符合2018年底公民投票的結果，但既然都已經在第二條裡定性這樣的關係為「同性婚姻關係」，又為什麼在後面的條文全部以「第二條之關係」代稱，而不直接稱為「同性婚姻關係」呢？會不會有點「脫褲子放屁」？

結婚要件、限制、權利義務等，與《民法》有哪裡不同？

關於結婚的要件、限制、撤銷的事由等等，基本上都是直接抄《民法》規定、或者以「準用」《民法》條文的方式處理。但在草案中，仍然可以看出許多跟《民法》不同的地方。

一、當事人年齡限制的改變

第一個進步的地方就是一直為人所詬病的結婚年齡不一的問題。在《民法》規定下，結婚必須生理男性年滿18歲，生理女性年滿16歲才可以，但這樣的年齡不一的狀況一直被批評有違反平等權之虞，而一直有要求修法的聲音。

但在本次的草案中直接明定均以18歲作為成立同性婚姻的年齡限制，可以說是相較於《民法》更為進步的立法。這樣的立法模式會不會影響《民法》、促進《民法》修法，就讓我們繼續觀察。

二、禁婚親限制的放寬

第二個比《民法》更進一步的點是禁婚親限制的部分放寬。

《民法》第983條第1項第2款規定：旁系血親六親等以內不得結婚；但在本次草案第5條第1項第2款中，則將此限制放寬為：旁系血親4親等以內。根據草案說明，是考量《民法》禁婚親的規定有「優生學」的考量，因為同性婚姻的雙方當事人並不會有生育問題，考量此點後適度放寬為旁系血親四親等。

三、「不能人道」不是得撤銷事由

根據《民法》第995條的規定，婚姻的當事人一方在結婚時「不能人道」而不能治療的話，他方可以向法院請求撤銷婚姻。但是什麼是「不能人道」存在著爭議，有人認為是「不能從事性行為」，也有人認為是「不能生育」。實務見解大多數是採取「不能從事性行為」的解釋，但也有人認為是指「不能生育」。

而在本次的草案中，似乎是考量到同性婚姻無法自然生育的特殊性、及避免因上述見解歧異導致同性婚姻當事人可以以不能人道為由任意撤銷第二條之關係，因此草案並沒有準用《民法》第995條不能人道的撤銷規定。但我們也可以思考：《民法》是否也應該繼續將「不能人道」作為撤銷婚姻事由？

四、關於「重婚」的規定超細緻

《民法》中有關「重婚」的規定在草案中得到了更進一步的說明。《民法》第985條規定有配偶之人不能重婚，而草案中除了規定1個人不能同時與兩個以上的人成立第二條之關係以外，也規定了一個人不能同時和不同人存在《民法》婚姻關係及第二條之關係。

• 註：這是生理性別相異二人的婚姻關係，唯一有機會用到的草案條文。

五、不叫「離婚」而是「終止」

雖然草案也有類似於《民法》婚姻關係中的「離婚」規定，但是在草案的第二條之關係下稱為「終止第二條關係」。

六、草案看起來似乎僅能收養對方具有血緣關係的子女

草案第20條明文規定：「第二條關係之一方收養他方之『親生子女』時，準用《民法》關於收養之規定。」

這裡出現的問題有兩個：

1. 草案除了本條以外並沒有其他關於收養的規定，這是代表成立第二條之關係時，禁止共同收養子女呢？還是只是漏未規定？
2. 本條僅限收養他方之「親生子女」，那假設Ａ在跟Ｂ在成立第二條之關係前，就已經收養了一個Ｚ，這樣他們在成立第二條之關係後，依照本條的規定Ｂ就不能收養Ａ收養的Ｚ。由於法律對具有血緣關係的子女與因收養而成立的子女是同等對待的，這樣僅容許第二條之關係當事人收養對方的「親生子女」的規範是否合理，可能需要討論。
3. 在《民法》異性婚姻的場合，如果男女結婚時，可以收養對方在婚前已經收養的小孩；而在草案的場合，成立第二條之關係的一方，不能收養他方在成立第二條之關係之前所收養的子女。為什麼會這樣規定我們無法從立法說明中得知，但是這樣可能會產生成立《民法》婚姻關係的當事人，與成立草案第二條關係的當事人之間的差別待遇。

七、到底可不可以用《人工生殖法》？

根據草案第24條第1項及第2項本文之規定，基本上準用了所有法律中關於配偶、夫妻、結婚、及婚姻所衍生的權利、義務。但在第2項但書中，又排除草案及「其他法規」另有規定的狀況。

這邊的「其他法規」究竟有哪些？在草案說明中是有舉例《人工生殖法》，但是否應該在《人工生殖法》或本法中明文，以避免可能的爭議，還有討論空間。

八、有紛爭用《家事事件法》

關於雙方成立第二條之關係所衍生的法律上爭議，草案也和《民法》婚姻一樣，要求適用《家事事件法》來解決。

九、關於宗教自由

草案有趣的是在第26條有提到：「任何人或團體依法享有的宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響，仍得依法行使該等權利。」

基本上，這僅是重申憲法關於宗教自由的內涵，並明定宗教自由不因本法施行受影響，也就是給盟盟摸摸頭。

十、似乎沒有準用姻親的規定

關於姻親的問題，草案似乎沒有準用姻親的相關規定。是故意沒有準用姻親規定呢？還是當然準用姻親關係規定呢？還是單純忘了規定呢？

假設是沒有準用姻親規定，則舉例來說，Ａ在跟Ｂ成立第二條之關係前收養了一個Ｚ，如果沒有準用姻親規定，Ｚ跟Ｂ就不具有姻親關係。則Ａ跟Ｂ終止第二條之關係以後，因為法律沒有準用姻親規定，所以Ｂ跟Ｚ不是直系姻親，那就不會適用草案第5條第1項第1款及第2項規定的禁止成立第二條之關係的限制，以及《民法》有關禁婚親的限制，這樣Ｂ跟Ｚ就可以成立第二條之關係或者《民法》婚姻關係。

草案仍有很多需要注意的地方，希望立法院審慎接招

從草案中可以看出行政院在處理許多爭議問題上已經做了許多努力，我們也十分肯定這次行政院同時兼顧公投結果及同志人權保障的成果。但我們仍然要提醒後來接招的立法委員，應該要審慎地處理草案中所遺漏的問題，才能有效達到實質平等！