吳豪人《「野蠻」的復權》:台灣修復式正義與轉型正義實踐的困境與脫困之道

吳豪人《「野蠻」的復權》:台灣修復式正義與轉型正義實踐的困境與脫困之道
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我們想讓你知道的是

「脫困」的唯一可能,恐怕就是需要台灣人民接受以下的事實:「我們的民主轉型其實並未成功。歷史的不正義不是過去式而是進行式。司法的不正義只是轉型失敗的必然結果而已。」

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文:吳豪人

「野蠻」的復權:台灣修復式正義與轉型正義實踐的困境與脫困之道

他們plmukan(漢人)侵略我們祖先以來就領有的土地,我們以後一定會變成要耕種卻無土地,要狩獵卻無森林的地步。他們虐待、驅使我們,姦淫婦女,我們最後必將難免於滅亡之命運。

──《番族慣習調查報告書》第一卷(泰雅族)第六章,一九一五年。

轉型正義(transitional justice)與修復式正義(restorative justice)是兩組既有交集又互相排斥的,深具辯證性的理論。一般而言,轉型正義的理論經常用於普通司法體系無法處理的、政治上的「滔天巨惡」,其內容較為清楚;而修復式正義理論卻常常被限縮理解為國家司法的補助工具,專門修補療癒少年犯、家庭暴力等「小奸小惡」帶給社會或社群的痛楚。

修復式正義的理念如果推到極致,必然和轉型正義理念交融一體。但現實上如此觀點未必已經是「通說」。就連批評將修復式正義視為「刑事程序及量刑政策與實務的大改革」的觀點太狹隘的喬斯頓(Gerry Johnstone),對於修復式正義理念的最大化描述,也僅限於「根本變革當今的刑事司法體系」,「應用於社會的/政治的/日常生活上的關係」而已。修復式正義理念被「小覷」的國度,根據筆者的觀察,大約有兩個比較明顯的模式。第一個模式是類似台灣這種雖歷經民主化、卻未碰觸/實踐轉型正義的國家;或日本這類不曾徹底處理戰爭責任、純由外力主導完成民主化的國家。這種模式的國家,沒有能力想像轉型正義與修復式正義之間的邏輯連貫。第二個模式例如美國、英國等,本來就是民主國家,無所謂獨裁/民主政體的轉型。它們最關心的,毋寧是現代司法體系理論的破綻,以及新的司法體系典範的想像與建構等更本質性的問題。

很明顯的,第二種模式的國家不是真正「小覷」修復式正義(雖然實務上確實有這樣的傾向),相反的,由於對修復式正義的深入探討,這個模式必然碰觸到轉型正義,甚至超越轉型正義的過渡性,而直指自啟蒙主義以來,西方司法各種命題設定的根本破綻。就此而言,它毋寧是轉型正義的一個上位概念。不過,儘管現代司法體系的破綻日益顯豁,但自信有能力將之逆轉的修復式正義,其理念又從何處得到靈感呢?基督教信仰、古老而美好的時代的中世紀法、前現代的司法、共同體主義,這些都是靈感與養分的來源。但是,這些根植於西方的古老傳統,畢竟是被西方自家的啟蒙主義(之後的現代性)從其根柢所超克的,如果無法被證明具有價值再生的潛力,則復古主義不足以支撐一次典範的再轉移。也因此引發的正反之爭較明顯。

比較特別的靈感來源,則是在西方法律史中,從未經認真檢證,自始就被先驗地定位為「野蠻/未開」的各地原住民族的傳統規範。結果,當代西方社會最先將修復式正義踐履於司法實務的兩種方式—基督信仰帶動的「被害人/加害人和解」(Victim-Offender-mediation)運動,與原住民傳統規範的家族集團會議(Family Group Conferencing)在內,均不約而同地發生於國家坦承殖民罪惡,並願意與國內原住民族共同面對轉型正義的國家—加拿大、紐西蘭、澳洲、德國等。這個事實可能非常重要,它有沒有可能證明:「愈不迴避轉型正義的國家,對修復性正義的接受度愈高」的假設呢?

更重要的是,對於同時存在民主轉型後未解決的轉型正義問題、一般司法面臨破綻的修復式正義問題,以及原住民族歷史性不正義問題的國家──例如台灣,這個假設是否潛藏著一舉解決上述三大問題的契機呢?

台灣轉型正義與修復式正義實踐的困境

一、困境的推演

根據修復式正義的先驅澤爾(Howard Zehr)的簡潔定義,則所謂修復式正義指的是:

犯罪,是對於人們以及人與人之間的關係的侵害。因此犯罪產生了必須修復此受侵害狀態的義務。司法體系必須與被害人、加害人及其社區/社群共同體攜手合作,推進修復與和解、尋索助長三者自信的解決之道。

接著,澤爾將現代西方法的應報主義司法與修復式正義的理念逐項對比如下:

應報式司法主張:①犯罪乃是對於國家與國家法的侵害②司法的焦點在於如何證明有罪③並以定罪結果,將痛苦(懲罰)量化④司法(正義)透過雙方當事人的對抗而獲致⑤對抗的雙方當事人,其一為加害人,另一方為國家⑥程序與(應報)目的比結果更受重視。只有贏家與輸家的分別。

修復式司法則主張:①犯罪乃是對於人及人際關係的侵害②司法的目的在於發現(被害人等的)需求與(加害人等的)義務③如此才能產生讓被損壞的秩序恢復健全④司法必須促進對話與合意⑤並讓加害人與被害人扮演主要角色⑥司法的判斷,必須以責任承擔、需求滿足以及療癒(個人與社區)促進的程度為判斷基礎。

若暫不進行細部討論,澤爾的定義大概已經可視為通說。相對的,儘管各個國家、文化與歷史不同,實務做法也未必一致,但當我們談到轉型正義,則吳乃德的描述也可以被視為一種通說:

「轉型正義」是所有從威權獨裁轉型至民主的新興民主國家所共同面臨的政治和道德難題……如何處理過去威權時期犯下侵犯人權、剝奪生命與自由、凌虐人道等罪行的加害者……如何賠償受害者……而……討論轉型正義的動機,主要也是為了未來,為了「讓它不要再發生」(never again)。……讓歷史真相得以大白、加害者得以懺悔、受害者得以安慰、後代得以記取教訓。同時更重要的,國家社會得以避免分裂。

從上述兩組理念的敘述可知,修復式正義和轉型正義有非常多相似之處。當事人均為受害人、加害人與社群,國家只是配角;懲罰不是正義的第一義;應報主義與國家司法目的的維持,也被真相的探求、加害人的悔悟與道歉、受害人的需求得到滿足,以及包括社群在內的三者共同的和解與療癒等所取代。當然,如果進行細部的對比,則兩者著力的重點又將有所不同,從而遭逢的困難也就不盡相同。若論加害人共犯結構與被害人團體規模、社群被捲入的範圍(時間縱深與空間廣度),甚至「罪行」的極端,則轉型正義所涉及的,遠非一般刑事犯罪意義下的修復式正義主張者所能想像。因此邏輯上,凡贊成轉型正義理念者,必然也贊成修復式正義的理念。而反之未必如此。

以台灣為例,在台灣「修復式正義」是受到官方所認同甚至鼓勵的美好理想,但只限於少年犯、家暴等「微罪」或「更生有望的受刑人」。社會的氛圍似乎亦並不排斥這個範圍之內的修復式正義(儘管未必使用這個名詞)。但是「罪證確鑿/人神共憤的死刑犯」則是一個絕對的例外。在這個修復式正義的「例外狀態」之下,真相、對話、道歉、更生、補償、和解、療癒等關鍵字均遭凍結,社會要的是「以殺止殺」的素樸的應報正義。奇妙的是,這種激烈而毫無轉圜餘地的強硬處罰方式,卻是轉型正義理念中最被認為應該謹慎從事,甚至放棄的處罰方式。反過來說,強烈支持死刑的台灣,卻對獨裁政權的滔天之惡表示了舉世罕見的寬容與不以為意──直至今日為止,我們看到了台灣民主轉型二十餘年的不可思議的現象:「到處都是被害人,卻找不到一個加害人。」

然而,如果從澤爾或布萊斯偉特(John Braithwaite)等修復式正義提倡者的理論觀之,甚至從屠圖大主教或璐蒂.泰鐸(Ruti G. Teitel)等轉型正義提倡者的理論觀之,我們卻也可以得到一個完全不同的解讀,證明台灣的現象並沒有什麼「不可思議」。因為澤爾等人攻擊的是西方民主國家現代司法的原始設定,布萊斯偉特則力陳民主制的腐敗與共和主義的復權;而泰鐸則把轉型正義與司法正義放在「自然法 vs. 法律實證主義」的傳統對抗脈絡上。但是,「新興民主國家」(例如台灣)有過什麼堅實的西方民主現代司法的傳統?有過什麼法律實證主義的傳統?

我們還可以把這個解讀挖得更深一點。喬斯頓在他的著作《修復式正義:概念、價值與論辯》(Restorative Justice: Ideas, Values, Debates)曾反覆談到,西方許多人反對以修復式正義取代現行司法體制的理由,在於修復式正義理念「雖然動人卻是個不可能實現的幻想……甚至是個危險的幻想」。其危險之處包括「使弱勢者更為弱勢」、「嫌疑人/加害人在現行法上本已獲得的權利保護反受侵犯」、「破壞現有的合理的量刑原則」,以及「不但無法限縮刑法的使用,反有擴大刑罰適用/統御範圍的危險(net widening)」。在此筆者並不急著證明或討論孰是孰非,重點在於以下這個現象:這些民主國家司法體系的捍衛者「真心」相信他們的現行法律制度與精神縱使有缺陷,也仍值得捍衛。但是,「新興民主國家」(例如台灣)有過什麼值得捍衛的司法(與司法精神)?

我們還可以把這個解讀繼續再挖得更深一點。喬斯頓舉出的幾個對修復式正義的疑懼觀點,如果放在轉型正義之上,這些疑懼相對而言就顯得無足輕重。因為這些社會不太需要轉型,因此討論轉型的政治/社會/經濟成本意義不大。縱使假設必須實踐轉型正義,對於現行司法安定性的撼動也只是暫時的,因為「例外狀態」終究是例外,是暫時性的(在這裡我們也可以「暫時」忽略阿岡本﹝Giorgio Agamben﹞的警告與悲觀主義)。反正從羅馬法時代至今,都沒有一個長久而安定的刑事法體系有能力宣稱它們可以「依法/依例」處理滔天巨惡的。

法律實證主義也對此從無幻想。何況從紐倫堡到如今的南非或德國的經驗,加上國際人權法的進展,使得這些國家處理轉型正義的時候最需要的不是成本的考慮、倫理的依據或司法制度的根本變革,而是道德的決心與政治的決斷。因此,在這樣的情境當中,儘管二者的終極理念互通,但轉型正義的實踐遠比修復式正義的實踐成本更低,更具現實可能性。因為轉型正義看似艱鉅,但卻只是極端的「例外」;修復性正義卻永遠必須與人性的「恆常之惡」相搏鬥。

儘管如此,「新興民主國家」(例如台灣),道德的決心在哪裡?政治的決斷在哪裡?

二、脫困的契機

於是,我們得到一個暫定的結論:在台灣,死刑其實並不是修復式正義的「例外狀態」;在台灣,「找不到/沒有意願找加害人」也不是轉型正義的「例外狀態」。因為在台灣,不但尚未出現堅實的民主或共和政治,連司法都從未被多數人民信賴。最重要的是,台灣並未存在一個國家或族群規模的、匡正不義歷史的道德決心,台灣大多數國民也並不逼迫政治人物進行政治決斷。假如這個結論是正確的,那麼筆者便能在此斷定:至少在台灣,轉型正義與修復式正義絕對不會發生衝突──因為兩組無用的概念是否衝突,是無人在乎的。而這正是台灣轉型正義與修復式正義實踐的困境所在。

這個暫定結論並非純然只是對於台灣人的批評與非難,極大的部分是在描繪現狀。正如吳乃德所指出的,許多國家對於轉型正義的實踐也不甚關心:

(因為他們在轉型之後)經常面臨比道德議題更加迫切的難題;(因為)許多人將之視為不同陣營政客之間的權力鬥爭;(因為)一般人對於恢復常態的欲望比回復正義的欲望更為強烈;(因為)新民主社會經常需要借重舊政權底下的政治菁英的治理經驗。……(因為)威權體制在經濟發展上的成功,以及蔣經國個人的統治風格。……(因為)「時間會模糊我們對過去﹝殘酷壓迫﹞的記憶」。

這些都是在台灣確實可見的理由。然而轉型正義的理念與修復式正義的理念是如此相似,而歷史的不正義與司法的不正義也確實同時存在於今天的台灣,因此台灣若對這兩組概念進行二者擇一毫無意義,只能「畢其功於一役」。這就更加深了兩個理念實踐的困難度。

「脫困」的唯一可能,恐怕就是需要台灣人民接受以下的事實:

「我們的民主轉型其實並未成功。歷史的不正義不是過去式而是進行式。司法的不正義只是轉型失敗的必然結果而已。」

如果接受這個事實,那麼許多混淆不清或似是而非的政治/司法/社會/經濟改革的挫折,至少就可以找到癥結所在。若以筆者的理論,就是「轉型不義論」:

在正義尚未轉型之前,不義已經領先轉型成功。轉型成功的不義,將一切正義價值的修辭通盤接受,並且將之完全地空洞化、戲仿化、形式化,去實務化,進而已經嚴重威脅到台灣過去累積的,雖然尚為貧弱但棄之可惜的民主化成果。

不過,「轉型不義論」是對於台灣社會的全面檢討,而台灣社會因為政治對立嚴重,容易將這種類型的檢討跳躍地泛政治化。因此在適用該理論的時候,必須縮小打擊面,避開主流社會的對號入座。具體而言,就是將這個理論套用在一個非主流的弱勢族群,而仍能證明歷史的不正義不是過去式而是進行式,證明該弱勢族群已經陷入內國殖民地的處境。如果主流社會放任如此進行式的不義於不顧,也就證明了這個主流社會不是也不願是民主國家。

假如這個主流社會拒絕承認自己「不是也不願是民主國家」,它就必須針對這個弱勢族群進行真正的轉型正義。而唯其實踐乃是限定性的、超越政爭的,因此社會成本便可以壓到最低,有助於所有台灣人共同實驗一次真正而且徹底的轉型正義。除此之外,假如這個局部實驗的族群樣本,其所擁有的傳統規範「恰好」符合或近似修復式正義的原理,那麼這個實驗不但有助於主流社會對於全面進行轉型正義的信心,還能夠提供新的司法典範,協助主流社會加深對修復式正義的認識。

很明顯的,在台灣這樣的弱勢族群一點都不難找。

相關書摘 ►吳豪人《「野蠻」的復權》:如何證成中華民國法體制下的原住民族人權?

書籍介紹

本文摘錄自《「野蠻」的復權:臺灣原住民族的轉型正義與現代法秩序的自我救贖》,春山出版

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作者:吳豪人

自從殖民者踏上這塊土地,現代國家的法秩序如何綑綁臺灣原住民族的種種權利?怎麼做才能真正解套?

二○一七年原住民歌手巴奈等人在總統府周邊紮營抗爭數百天,抗議行政院原民會提出的傳統領域劃定辦法將「私有地」排除在原住民傳統領域之外的做法,大聲喊出「沒有人是局外人」。

這項爭議的核心究竟是什麼?臺灣原住民族歷經數任總統道歉、宣示尊重其人權與文化,二○○五年也通過《原住民族基本法》,但當政者即便想要解決,就真的能夠解決得了嗎?

原住民族的生存與文化發展,最大關鍵在於土地。原住民土地在過去被強奪騙取的事實雖然早已無可否認,但在現代國家的市民法架構之下,若要積極回復原住民族被剝奪許久的權利,將會碰上這種法秩序對於個人私有財產權的無上堅持,以及必須能夠進行市場交易的物權預設,從而與原住民傳統的(但更具永續性質的)集體所有權概念產生根本上的矛盾。

長期關注原住民議題的法律學者吳豪人,從哥倫布以來殖民者如何透過法律剝奪世界各地原住民的土地與權利開始,對照日本北海道阿依努族與台灣原住民族爭取權利的訴訟與立法鬥爭史,檢視、分析原住民族在殖民主義與現代資本主義國家法秩序的雙重桎梏之下,難以真正復權的根本癥結,並提出他的解決方案。

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Photo Credit: 春山出版

責任編輯:翁世航
核稿編輯:丁肇九

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