衛道人士堅持專法，反而讓同性伴侶順理成章「通姦除罪化」

當大家都在關心同婚的定義、子女的收養時，好像都忘了臺灣婚姻的經典規定：「通姦罪」。你可知道，現在同婚可不會構成通姦罪嗎？

通姦罪的定義：「男女之間」的「性器接合」

通姦在我國是犯法的。但你知道什麼叫做通姦罪嗎？依照《刑法》第239條，「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」根據這條規定，只有「有配偶而與人通姦者」才算通姦罪。因此，以所謂「民法的婚姻」來說，只有夫、妻或小三才會構成通姦。

我國實務上通常認為，「通姦」指的是「男女雙方的性器接合」行為，也就是男性生殖器與女性生殖器碰觸或插入才會成立，如果僅止於口交或是撫摸（甚至是同性之間的性行為），則不成立通姦。（類似判決可參考高等法院107年度上易字360號刑事判決）

這個理由看起來很瞎，但其實是有一個歷史的脈絡的。

《刑法》曾經在88年、94年修正時擴大性交的定義，讓許多「不插入」的行為也算是性交，例如口交。這個修正的目的，是為了讓許多過去只能當作「強制猥褻」的罪行能夠當成「強制性交」來處罰，藉此將許多強暴犯繩之以法。

然而，當時修法卻沒有一併更改通姦罪的要件，通姦罪還是限定於「通姦」而不是「性交」行為，因此實務上認為這是立法院故意不變更法條，擴大強制性交的處罰範圍的同時不去擴大通姦的範圍，不修法是維持原定義的一種表示，因此就遵照以往的定義來做判決。

你的婚姻是你的婚姻，那你的通姦也只是你的通姦

從《刑法》通姦罪和實務判決來看，同婚可是絕對不會構成通姦罪的。

這次專法鬧得沸沸揚揚，有一大部分是在爭執「到底同婚算不算婚姻、配偶」，一詞而被反對者認為「不能」，而最後出爐的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」也從頭到尾沒有用到「配偶」來形容雙方關係。

回過頭來看《刑法》通姦罪，既然規定「有配偶」者才會構成通姦，那不能互稱配偶的同婚者，不就無論如何都不會構成通姦罪嗎？而且實務上又認為通姦是「男女間的性器接合」，反過來說，男男、女女之間的性器接合，都不算是通姦！此外，法案中同婚者雙方一切都只能「準用」配偶的規定（不同的情況，但適用相同的規定），但沒有連《刑法》的處罰都準用。因此通姦罪不可能適用在「非配偶」的同婚者身上。

或許那些認為「婚姻定義神聖不可變更」的人，萬萬沒想到自己可是默默地幫同婚者實現了「通姦除罪化」了。

千錯萬錯都是同婚的錯……嗎？

會導致這種結果，你當然可以把千錯萬錯都怪在同婚身上。但這種運作結果或許也符合「專法」的一貫邏輯：讓同婚透過專法保障、讓婚姻與同婚分立、讓同婚雙方不適用「配偶」一詞，是為了符合「社會大眾」對於婚姻的想像與定義，因此同婚不是婚，同婚雙方不是配偶關係。

既然通姦罪要保障的，是「婚姻」這個制度，要保障的是「配偶」關係的權利，既然同婚不是婚，雙方也沒有「配偶」關係，那麼似乎也沒有讓通姦罪介入來保護同婚的必要性。

當然，我想有些人會跳腳：「明明就很像，這樣不公平！」

如果你是會這樣想的人，那麼你是不是覺得不管是異性婚還是同性婚，其實都是同一種東西、同一種制度或說同一種價值呢？除非你能坦然接受「嗯好，同婚不是婚，所以不會構成通姦罪沒關係」，否則你應該會發現用專法來保障同婚，是一件有點矛盾的事情。

或許，現在的實務解釋，會因為同婚通過以後而產生不一樣的判決，但我真的很好奇這種判決要怎麼寫。如果不承認同婚的價值與婚姻相同，法官要怎麼在「同婚非婚姻」的邏輯之下說「非婚姻者也適用婚姻的處罰」呢？感覺怎麼判都會被罵。

只能說，每次修法，最慘的都是做判決的法官啊。

補充資料

高等法院107年度上易字360號刑事判決：「按所謂『通姦』，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交程度始足當之，《刑法》第二百三十九條規定係以刑罰手段限制有配偶之人與第三人間之性行為自由（司法院大法官釋字第五五四號解釋參照）。是縱令查獲時被告二人共處一室，或有何違反男女正常友誼之交往現象，倘若仍乏積極證據足以證明被告二人於檢察官所指時地確已進行性交行為，即不能為有罪之認定。

又《刑法》第十條第五項稱性交者，經八十八年、九十四年修正係指非基於正當目的所為之下列性侵入行為，1.以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。2. 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。惟《刑法》此項修正，同法第二百三十九條並未同時修正構成要件，是依實務通說見解，口交行為仍不構成通姦罪之要件，亦即，本罪之構成要件須有性交結合行為始能成立，合先敘明。」