婚姻制度表面上爭論激烈，其實都深陷在釋憲的「制度性保障」牢籠

文：邱子安（男同性戀公民，獨立研究者）

女性主義者深知婚姻家庭是牢籠，婚家設定的妻、母角色，難有職業、政治、文化方面成就；然而，女性生長在社會中，不免心中有婚家渴望，社會關係也逼婚，女人婚不婚？是艱難的問題。同性婚姻議題白熱化，追求婚姻既成性別平等的重要指標，就更難檢討婚姻本身。

但在台灣，有個不該卻屢遭忽視的脈絡，就是憲法包裝了基本倫理秩序，讓結婚成家者占了上風，想婚者和非典型關係實踐者間，在法制上就受框限。因為憲法解釋把婚姻當作理所當然的正統體制，而社會探討婚姻制度，涉及修法，則釋憲、中選會公投審議，都祭出憲法標準，限縮公共討論，無論表面上正反方如何對立，都在婚姻制度裡打轉。

著名女性主義法學者陳昭如，就在模擬憲法法庭的意見書感嘆，可惜模憲法庭為了通過同性婚姻，不檢討婚姻制度性保障。在爭取立法時，因為避免牽扯複雜，過去一向支持通姦除罪化的性別團體只好說，不要用通姦罪當作不通過的藉口，避談通姦議題。公投大戰時，苗博雅為凸顯部分教會荒謬，提出了「神聖婚姻法」，因為比原先婚姻制度要嚴格，也產生是否違憲的爭論，而以撤案作結。如上種種事例都顯示了，「憲法上」的婚姻制度是辯論的舞台，表面上激烈爭論的兩方難逃制約，但是我國憲法根本不見婚姻二字，這個婚姻制度從何而來？

憲法解釋預設婚家生活才是正統

婚姻制度是透過釋憲創造的，有時與家庭制度混用，自釋552以來，婚姻家庭就是一種憲法上的「制度性保障」，這是德國憲法學的術語，二次大戰前強調的是保障歷史傳承的特定制度，不得被立法者變更；二戰後則增加近保障基本權的意涵，認為某些基本權如需要設立制度才能實現，則屬之。德國基本法（彼邦憲法）第6條又明示婚姻家庭制度要受國家特別保障，在歷史文化下的理解，就承接了基督宗教認為夫妻扶持與婚生子女，是人生圓滿幸福特定圖像的意涵。

我國靠解釋轉介，則以兩個支柱來論證，一是共營生活互相扶持，白話講來就是「愛要有你才圓滿」；另一個是「社會形成與發展的基礎」，其實說的就是在婚姻之下生兒育女。釋748的同婚解釋因為把繁衍後代定位成「國家規範異性婚姻之事實」，就降格為立法，而非憲法要求。釋748至少4次強調婚姻自由是共營生活而「被法律承認」的權利；一般而言憲法上的基本權未必拘束立法者一定要制定法律，單純不干涉亦可，釋748要求一定要立法承認，其實承接了制度性保障的思路。

婚姻成套搭售：買婚姻送單身歧視、通姦懲罰、制度特權與父權思想

婚姻制度在過去的解釋中呈現何種面貌？爭取進入婚姻不是單點，而是整組套餐。釋748：「……且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。」看似穩當實則唐突，因為憲法上的基本權如言論、結社自由，行不行使（即使是單純保持沉默），對憲法保障人民來說都是有益的狀態。此處大法官卻作價值判斷，認為積極結合才有利社會秩序。

釋569的家庭和諧，是配偶有憲法上排除對方通姦行為的權利，釋587則以家庭和諧為由，不開放生父（但非法律上的父親）用訴訟發現血緣關係，均是指在婚姻中保持忠貞不二。釋647則指出如果立法者想要創設伴侶制度，需以不妨礙婚姻制度為前提，釋696則指出租稅制度若對婚姻家庭採取不利差別待遇，無合理原因，屬於違憲。釋712甚至指出收養自由是憲法上家庭制度的一環，有「教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。」

也就是說，用看似中性、抽象的文字，憲法解釋其實在婚姻家庭裡面，偷渡了不少女性主義者敬謝不敏的東西，導致憲法上婚姻制度與單身歧視、通姦懲罰、制度特權、父權思想……緊緊相連。如果哪天在立法院開始討論合法分居制度、通姦除罪化、生活伴侶制度等，都可能觸碰到憲法界線。

過去釋憲案例，制度性保障常是為了轉移焦點

除了法理本身講不通，從解釋案例來看，經常是有難言之隱，想混淆外界檢視。首次引進的釋552，變更了之前的釋362，處理的是因為判決變更造成的重婚問題。釋362宣告如果婚姻因為判決變更（如再審）而恢復效力，但受判決人已經另有婚姻，此時判決外的後婚人如果是善意信任原判決，因為保護信賴利益，後婚就應該維持。但因為這個解釋導致特殊情況下，法制承認重婚合法，就引起民法學者強烈批判。

結果釋552收緊釋362，認為因再審前婚復活的特殊狀況，不能只有後婚人善意，受判決之前婚人也要善意，後婚才能維持，且前後婚不能同時有效。

其實釋552就是認為之前解釋不當，信賴保護不只顧及後婚、也要考慮前婚，不欲明說，所以才拉了婚姻制度性保障，讓信賴保護跟制度保障兩個憲法原則權衡。也就是大法官不願意責備以前解釋做錯了，只好發明新的憲法原則，合理化新的解釋決定。

更明顯的是釋712，這號解釋承認了兩岸收養有限度的合法。憲法增修條文第11條規定兩岸人民的關係，得以法律特別規定。這是攸關國家安全與民主社會運作界線的防衛條文，而在臺灣地區與大陸地區人民關係條例本有規定，已經有（養）子女之人不能再收養對岸子女，釋712認為如果是收養其中一方的子女（本為大陸人士），因為夫妻已經共組家庭，應該要讓在對岸已經有的子女得以家庭團聚，因而判此部分違憲。