從婚姻平權看通姦除罪化：國家法律是否平等對待每一個人？

文：鄧筑媛（婚姻平權大平台副總召）

日前司法院大法官針對現在刑法第239條的通姦罪是否違憲，召開了憲法法庭。那天打開憲法法庭的網路直播，我想著是否也有許多3年前守在電腦螢幕前關心同婚釋憲案的朋友，跟我一樣心繫著這次通姦罪釋憲案會如何進行論辯，期待著台灣性別平權史上，會再度迎來一個重要的憲法時刻。

在當天憲法法庭的討論中，「同性婚姻」以及「釋字第748號解釋」作為關鍵字也出現了許多次，爬梳下來可以分成兩個方向的討論：一是關於目前通姦罪的實務見解僅限異性戀，在同婚合法之後是否應該改變見解才符合平等，另一個則是同婚釋憲案跟同婚合法，是否改變了這個社會以及大法官對於婚姻制度的見解，以至於大法官需要改變17年前釋字第554號對於通姦罪的見解，改判定通姦罪的存在違憲。

作為一個投入「婚姻平權」運動的倡議者，在這篇文章我想從婚姻「平權」的角度，提出我對於前述兩個方向的想法與分析。「婚姻平權」指的不應該只是同志與異性戀擁有平等進入婚姻的權利，而在於國家的婚姻制度是否平等的對待每一個人。從這樣的角度出發，在釋字第748號解釋宣告法律不可以對同志有所歧視之後，我們當然可以檢視通姦罪是否只規範、也只「看到」異性戀的存在，但其實更重要也更為根本的問題，應該是通姦罪是否強化了婚姻中的不平等，或是加深了這個社會中的性別不平等，從而去思考與討論通姦罪應該繼續存在。

同性性行為適用通姦罪？——不只有兩性的婚外之「性」

通姦罪的要件，在釋字第748號解釋通過之後就被反覆討論，只是不論在釋字第748號解釋之後行政院組成的同婚修法小組討論，或是同婚專法通過後法務部的配套修法討論中，是不是要把「同性性行為」也納入通姦罪的規範、如何定義「同性性行為」，這些討論都沒有定論。這次在憲法法庭上，主張通姦罪合憲且應該要保留的法庭之友許幸惠女士表示：既然同性追求婚姻的安定，要進入婚姻，那為了社會的安定，我們應該要重新檢討過去「男女性器接合」才構成通姦罪的法律要件，而不是廢除通姦罪。

在我看來這個討論，與其說是要討論通姦罪該不該修正，倒不如說是一個國家法規範如何不只看到異性戀，而是也看到同性戀確實存在的過程。1920年代寫成的民法中沒有同性婚姻的想像，同一個時期寫成的刑法，對於性也沒有「非陰莖陰道交」的想像；刑法對於「性交」定義的修正，一直要到1999年才有了改變。在修法前，強制性交叫做「強姦」罪，處罰的是「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫」，而所謂「姦淫」指的就只是陰莖插入陰道的行為，其他的行為，例如口交、肛交，或是其他器物的插入，都只是「姦淫」以外的「色情行為」。

後來因為發生被器物插入性器官的重大社會事件，在輿論的討論之下，刑法才跳出過去「姦淫」行為只有兩性的框架，以「性交」取代「姦淫」二字，並且調整了定義：用身體部位或器物接觸性器都算是「性交」。只是修法的時候，並沒有調整「通姦」的定義，即便是修法後，絕大多數法院的判決還是以過去的見解為主，只認定「男女性器接合」是通姦行為，其他都不算，僅有極少數的案例，判定男性與婚姻外的女性口交構成通姦。

不過根據憲法法庭中法務部代表朱富美檢察官對於聲請方回應的內容來看，法務部認為通姦罪保護的是婚姻中不會因為「非婚生子女」而受到影響，所以沒有打算改變長久以來「男女性器接合」的見解。同婚通過，讓過去保守的法律人更需要面對「婚外性行為」不只有「兩性」的其他可能，而必須從正面、反面思考跟論述，處罰通姦罪，到底是要保護對於婚姻的忠誠，還是保護一個以父權為主的婚姻家庭系統，禁止一切非異性戀、合法婚姻之下生殖的可能？但不管結婚的人是什麼性傾向，刑法要不要處罰婚姻外的性行為，更核心的問題是：我們對於「婚姻」的想像，到底是什麼？法律對於婚姻應該要提供什麼樣的保障，而通姦罪是其中的一種嗎？

通姦罪是保障還是懲罰？——婚姻與社會中的不平等現況

這次的憲法法庭上，聲請釋憲的何効綱法官正是用同性婚姻案的釋字第748號解釋，來說明大法官從過去到現在對於「婚姻」的詮釋已經有所不同，因此需要變更17年前釋字第554號解釋中，關於通姦罪不違憲的認定。何法官提到，在釋字第554號解釋中大法官對婚姻制度的理解，是「具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能」，強調的是婚姻的「社會功能」；之後在釋字第748號解釋中，大法官強調婚姻自由是「攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護」，相較於社會責任，結婚更與一個人選擇進入婚姻，與另外一個人建立密切共同生活的自由相關。

固然國家法律對於「婚姻」的保障，如果過度強調婚姻的「社會責任」，會讓進入婚姻的人彷彿進入國家看守的牢籠，但過度強調婚姻是一種個人自由選擇權的面向，也容易會有「法不入家門」，以至於看不到婚內不平等的風險。這也是為什麼我認為「平等」才是「同性婚姻」與「通姦除罪」這兩個議題的交會之處：不管是在進入婚姻之際、在婚姻之中，甚至婚姻關係結束的漫長過程中，國家法律不該因為一個人的性別或性傾向而讓他／她受到不平等的對待，也不該助長這個社會當中本來存在的歧視或不平等關係。