通姦無罪,婚姻萬歲(上):從片面的通姦罪到釋791的漫漫長路

通姦無罪,婚姻萬歲(上):從片面的通姦罪到釋791的漫漫長路
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我們想讓你知道的是

日治時期在台灣所實施的《刑法》差別待遇非常明顯:同樣是性出軌,只罰妻子而不罰丈夫。如今釋字791號宣判《刑法》通姦罪「違憲」,台灣是如何一步步走到今天?

文:陳昭如(國立台灣大學法律學系教授)

2017年5月24日,司法院史無前例地召開國際記者會,以3種語言向台灣與世界發表司法院釋字第748號解釋,宣告「《民法》婚姻僅限一男一女」違憲,向世界宣揚台灣作為亞洲第一的區域人權領航者。立法者則在大法官所定下的2年期限截止前,透過將大法官解釋字號作為法律名稱的創舉,制訂《司法院大法官釋字第748號解釋施行法》賦予同性伴侶進行結婚登記的權利,並以「第二條關係」之名規範同性伴侶類似(但不完全等於)婚姻的權利義務。

3年後,也是史上第一次的大法官解釋公佈儀式於2020年5月29日上演,這次精心設計演出的創舉是由大法官暨司法院院長許宗力「預演」憲法法院審判長的角色,公開宣讀司法院釋字第791號解釋,作為將於2022年實施的憲法法院前奏曲。這號解釋推翻了大法官過去於2002年曾就通/相姦罪所做成的合憲解釋(釋字第554號解釋),宣告《刑法》第239條通/相姦罪違憲,並進一步宣告《刑事訴訟法》第239條規定對配偶撤回通姦告訴效力不及於第三人(亦即可以只對配偶撤回告訴)的規定違憲。更給予「自公佈日起立即失效」的強效結果,在監服刑的當事人立刻獲釋,審理中的案件將獲免訴,無須如想登記結婚的同性伴侶苦等立法者2年。

通姦罪違憲 司法院說明(1)
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司法院大法官會議29日下午做出「釋字第791號解釋」,宣告《刑法》通姦罪、《刑事訴訟法》第239條但書均違憲,立即失效。圖為司法院秘書長林輝煌會後舉行記者會說明。

而且,如果沒有「隱藏版」不同意票的話,這號解釋表現出大法官的極高度共識,僅有吳陳環大法官提出不同意見書,而他也是在司法院釋字第748號解釋投下「顯名版不同意票」的2位大法官之一(坊間盛傳該號解釋另有一個隱藏版不同意票)。雖然僅有一份不同意見書,但習於各言爾志、眾聲喧嘩的大法官們,仍有9位提出8份違憲結論相同、但論理有別的協同意見書。

這號解釋的聲請人包括法官們與通/相姦罪的有罪確定判決的女男被告,一共有15個法官所提出的聲請案,以及7個案件當事人所提出的聲請案,陣仗龐大。大法官併案受理20來個聲請案,並召開憲法法庭辯論,結果是將通/相姦罪與得僅撤告配偶的規定宣告違憲,不難預期。

當大法官宣布受理過去曾被宣告合憲的通/相姦罪聲請案時,我們就可以從大法官決定重新審視過去決定的行為推測其意向——如果號稱自由派佔多數的大法官不考慮推翻先前的解釋,或許就不會根本不會受理。當司法院刑事廳長在通/相姦罪合憲性的憲法法庭上,代表司法院陳述「主張得只對配偶撤回告訴」的規定違憲的機關意見時,我們就不難推知這場釋憲可能的結果。一路走來、始終如一的法務部,上一次在同婚憲法法庭上極力捍衛一男一女婚姻制度,這一次則力主以《刑法》保障婚姻的性忠誠。

通姦罪是否除罪化 大法官言詞辯論
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今年3月31日,憲法法庭針對通姦除罪釋憲案召開言詞辯論。

美國歐巴馬總統連任後公開支持同性婚姻,因此在美國聯邦最高法院審理聯邦《防衛婚姻法》「限制婚姻僅能一男一女」的規定合憲性時,命司法部「不代表」政府方為《防衛婚姻法》辯護。總統、行政院長與法務部在同婚與通/相姦罪兩次釋憲案的表現,證明前述美國的場景不會在台灣出現。反對廢除通姦罪的人們或許也可放心,對於通姦的社會譴責不會因此消失。在僅十餘州有通姦罪(刑度從無期徒刑到10美元罰金不等)的美國,有8成的人們認為通姦是錯的。在沒有通姦罪的歐洲,德國、義大利與西班牙,也都有至少6成的人們認為通姦是道德上不允許的行為。

大法官宣告通/相姦罪與單獨撤告規定違憲的結果雖不令人驚訝,未來可能也不會造成社會擁抱婚外性的後果,但仍在台灣社會投下震撼彈。支持者盛讚大法官保障人權與性別平等,反對者則痛斥其助長外遇文化。極度重視民意反映的行政院則立刻出面「安撫人心」,說明這號解釋並不改變通/相姦行為破壞婚姻家庭的性質,仍有民事損害賠償責任。

如此分歧的反應,說明了女性主義挑戰通姦罪何以一路走來始終艱辛。大法官的解釋文與意見書,則延續司法院釋字第748號解釋所開啟的道路,拓展我所稱的「新婚姻制度保障論」——擴大婚姻的入口,提升婚姻中的個人保障,確保婚姻作為社會磐石的優越地位——,並以「數人頭的統計論」來闡述性別平等,擁抱不分性別、不分婚內婚外的性自主權。憲法法庭上演的台灣奇觀與釋憲迴避爭議,則讓憲改的司法院存廢課題更顯迫切。

1920年代:從蓄妾、買妓社會中的「丈夫通姦不罰」,到「夫妻都罰」

1927年的《台灣民報》上,署名為玉梅的作者發表了題為「男女性慾的法律問題」的文章。她評述的對象不是當時日本殖民帝國在台灣所實施、與內地相同的通姦《刑法》,而是由日本人協助起草的中國的暫行新刑律。不過,二者的內容相同,都只處罰「有夫之婦」通姦及其「相姦者」。玉梅主張,中國與日本的通姦《刑法》都是效法德國而來,因為中國和日本的男性習於男尊女卑的家族道德,盛行「蓄妾、買妓、奸通寡婦處女」、「男子蓄妾及買女者多,女子為妾為妓者多」,因此男性把公認這類行為合理的德國《刑法》當成理想的《刑法》。

她批評「片面的通姦罪」允許男性通姦破壞家庭、危害一夫一妻、造成妻子的不安與被虐、妻子所生子女遭受繼承上的不公平,而支持男女不平等通姦罪的論者都是支持男性本位、束縛女子貞操、肯定一夫多妻。她主張採用「夫婦平等的姦通罪」,夫妻在法律上有同等不得通姦的道德責任。