通姦無罪,婚姻萬歲(上):從片面的通姦罪到釋791的漫漫長路

通姦無罪,婚姻萬歲(上):從片面的通姦罪到釋791的漫漫長路
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我們想讓你知道的是

日治時期在台灣所實施的《刑法》差別待遇非常明顯:同樣是性出軌,只罰妻子而不罰丈夫。如今釋字791號宣判《刑法》通姦罪「違憲」,台灣是如何一步步走到今天?

文:陳昭如(國立台灣大學法律學系教授)

2017年5月24日,司法院史無前例地召開國際記者會,以3種語言向台灣與世界發表司法院釋字第748號解釋,宣告「《民法》婚姻僅限一男一女」違憲,向世界宣揚台灣作為亞洲第一的區域人權領航者。立法者則在大法官所定下的2年期限截止前,透過將大法官解釋字號作為法律名稱的創舉,制訂《司法院大法官釋字第748號解釋施行法》賦予同性伴侶進行結婚登記的權利,並以「第二條關係」之名規範同性伴侶類似(但不完全等於)婚姻的權利義務。

3年後,也是史上第一次的大法官解釋公佈儀式於2020年5月29日上演,這次精心設計演出的創舉是由大法官暨司法院院長許宗力「預演」憲法法院審判長的角色,公開宣讀司法院釋字第791號解釋,作為將於2022年實施的憲法法院前奏曲。這號解釋推翻了大法官過去於2002年曾就通/相姦罪所做成的合憲解釋(釋字第554號解釋),宣告《刑法》第239條通/相姦罪違憲,並進一步宣告《刑事訴訟法》第239條規定對配偶撤回通姦告訴效力不及於第三人(亦即可以只對配偶撤回告訴)的規定違憲。更給予「自公佈日起立即失效」的強效結果,在監服刑的當事人立刻獲釋,審理中的案件將獲免訴,無須如想登記結婚的同性伴侶苦等立法者2年。

通姦罪違憲 司法院說明(1)
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司法院大法官會議29日下午做出「釋字第791號解釋」,宣告《刑法》通姦罪、《刑事訴訟法》第239條但書均違憲,立即失效。圖為司法院秘書長林輝煌會後舉行記者會說明。

而且,如果沒有「隱藏版」不同意票的話,這號解釋表現出大法官的極高度共識,僅有吳陳環大法官提出不同意見書,而他也是在司法院釋字第748號解釋投下「顯名版不同意票」的2位大法官之一(坊間盛傳該號解釋另有一個隱藏版不同意票)。雖然僅有一份不同意見書,但習於各言爾志、眾聲喧嘩的大法官們,仍有9位提出8份違憲結論相同、但論理有別的協同意見書。

這號解釋的聲請人包括法官們與通/相姦罪的有罪確定判決的女男被告,一共有15個法官所提出的聲請案,以及7個案件當事人所提出的聲請案,陣仗龐大。大法官併案受理20來個聲請案,並召開憲法法庭辯論,結果是將通/相姦罪與得僅撤告配偶的規定宣告違憲,不難預期。

當大法官宣布受理過去曾被宣告合憲的通/相姦罪聲請案時,我們就可以從大法官決定重新審視過去決定的行為推測其意向——如果號稱自由派佔多數的大法官不考慮推翻先前的解釋,或許就不會根本不會受理。當司法院刑事廳長在通/相姦罪合憲性的憲法法庭上,代表司法院陳述「主張得只對配偶撤回告訴」的規定違憲的機關意見時,我們就不難推知這場釋憲可能的結果。一路走來、始終如一的法務部,上一次在同婚憲法法庭上極力捍衛一男一女婚姻制度,這一次則力主以《刑法》保障婚姻的性忠誠。

通姦罪是否除罪化 大法官言詞辯論
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今年3月31日,憲法法庭針對通姦除罪釋憲案召開言詞辯論。

美國歐巴馬總統連任後公開支持同性婚姻,因此在美國聯邦最高法院審理聯邦《防衛婚姻法》「限制婚姻僅能一男一女」的規定合憲性時,命司法部「不代表」政府方為《防衛婚姻法》辯護。總統、行政院長與法務部在同婚與通/相姦罪兩次釋憲案的表現,證明前述美國的場景不會在台灣出現。反對廢除通姦罪的人們或許也可放心,對於通姦的社會譴責不會因此消失。在僅十餘州有通姦罪(刑度從無期徒刑到10美元罰金不等)的美國,有8成的人們認為通姦是錯的。在沒有通姦罪的歐洲,德國、義大利與西班牙,也都有至少6成的人們認為通姦是道德上不允許的行為。

大法官宣告通/相姦罪與單獨撤告規定違憲的結果雖不令人驚訝,未來可能也不會造成社會擁抱婚外性的後果,但仍在台灣社會投下震撼彈。支持者盛讚大法官保障人權與性別平等,反對者則痛斥其助長外遇文化。極度重視民意反映的行政院則立刻出面「安撫人心」,說明這號解釋並不改變通/相姦行為破壞婚姻家庭的性質,仍有民事損害賠償責任。

如此分歧的反應,說明了女性主義挑戰通姦罪何以一路走來始終艱辛。大法官的解釋文與意見書,則延續司法院釋字第748號解釋所開啟的道路,拓展我所稱的「新婚姻制度保障論」——擴大婚姻的入口,提升婚姻中的個人保障,確保婚姻作為社會磐石的優越地位——,並以「數人頭的統計論」來闡述性別平等,擁抱不分性別、不分婚內婚外的性自主權。憲法法庭上演的台灣奇觀與釋憲迴避爭議,則讓憲改的司法院存廢課題更顯迫切。

1920年代:從蓄妾、買妓社會中的「丈夫通姦不罰」,到「夫妻都罰」

1927年的《台灣民報》上,署名為玉梅的作者發表了題為「男女性慾的法律問題」的文章。她評述的對象不是當時日本殖民帝國在台灣所實施、與內地相同的通姦《刑法》,而是由日本人協助起草的中國的暫行新刑律。不過,二者的內容相同,都只處罰「有夫之婦」通姦及其「相姦者」。玉梅主張,中國與日本的通姦《刑法》都是效法德國而來,因為中國和日本的男性習於男尊女卑的家族道德,盛行「蓄妾、買妓、奸通寡婦處女」、「男子蓄妾及買女者多,女子為妾為妓者多」,因此男性把公認這類行為合理的德國《刑法》當成理想的《刑法》。

她批評「片面的通姦罪」允許男性通姦破壞家庭、危害一夫一妻、造成妻子的不安與被虐、妻子所生子女遭受繼承上的不公平,而支持男女不平等通姦罪的論者都是支持男性本位、束縛女子貞操、肯定一夫多妻。她主張採用「夫婦平等的姦通罪」,夫妻在法律上有同等不得通姦的道德責任。

面對再明顯不過的差別待遇——同樣是性出軌,只罰妻子而不罰丈夫,除非丈夫性出軌的對象是已婚之婦——,主張相同待遇為平等者可以有2種選擇:一是二者皆不罰,二是夫妻皆罰。玉梅的選擇是後者:反對男性的通姦特權與一夫多妻、要求一夫一妻互負貞操義務,也就是不反對通姦罪,但反對僅處罰妻子通姦(與其相姦者)。中華民國《刑法》制訂時的中國婦運,也採納同樣的觀點,最終促成《刑法》通姦罪夫妻皆罰規定的誕生,於1945年開始在台灣施行。

1970年代新女性主義:就算「夫妻都罰」,通姦罪還是「男性中心」

1970年代的新女性主義曾經批評夫妻皆罰的通姦《刑法》實為男性中心的表現。在註冊著作權審查時被內政部斥為「嚮往群交雜婚」偏激言論的《新女性主義》一書中,呂秀蓮檢討了通姦罪的性別意涵,指出男女互負貞操義務的表象,遮不住男性中心的窘相:十之八九的外遇是丈夫所為,但妻子往往忍氣吞聲,而妻子偶有不貞,丈夫可以「衝冠一怒弒紅顏」(殺妻)卻博得社會的喝采。她也討論了在司法院釋字第791號解釋沒納入審查的規範:《刑法》第245條規定通姦罪「告訴乃論」且「配偶縱容或寬恕者,不得告訴」。她嘲諷那些民國中國的立法者不肯「作繭自縛」,因此用此規定來讓「凡是有寬宏大量仁恕涵養的太太,便該一輩子寬恕下去」。

呂秀蓮說,表面上很公平的法律規定,不是早就有了偏差嗎?不過,她並沒有反對婚姻的忠貞義務,而是主張:「我們抨擊男性的不貞,絕不等於我們鼓勵女子越軌」,呼籲男性「因為你不希望你太太背叛你,所以你就不應該背叛她」。從玉梅到呂秀蓮,所反對的是「片面」的忠貞義務,所主張的是夫妻「相互」的忠貞義務。

1990年代後婦女團體:倡議「通姦除罪」挑戰大,甚至被認為「連累同婚」

解嚴後的1990年代出現了婦運廢除通姦罪的倡議,但此倡議沒有主張廢除法律上的婚姻忠貞義務,而是反對以刑罰來保障此義務,並批評得單獨對第三人提起自訴、撤回對配偶的告訴不及於第三人的規定形成「女人的戰爭」,讓妻子大戰女性婚外第三者,而外遇的丈夫則可全身而退。不過,這樣的倡議並未得到大法官的認可。2002年,大法官首度確認通姦罪合憲,認定通姦罪、「告訴乃論」與「配偶縱容宥恕不得告訴」的規定,是立法者為了保障婚姻家庭制度而對於性行為自由間所為的合理限制,不違反比例原則。

大法官更在2003年以釋字第569號解釋宣告「得單獨對第三人提起自訴」的規定(《刑事訴訟法》第321條)合憲,認可讓通姦罪成為女人戰爭的法律條件。當時的許宗力大法官持合憲說,支持可以單獨對第三人提起自訴。他也是做成釋字第791號解釋的大法官中,唯一曾參與釋字第569號解釋的大法官。

從1990年代開始廢除通姦罪的倡議,不止沒能獲得有權者的支持,也始終備受爭議,即便是在改革陣營中也難成共識。不少婦運團體與女性反對廢除通姦罪,其理由除了支持婚姻的性忠誠義務外,也因為廢除通姦罪形同要求妻子繳械對付不貞丈夫的武器,取走妻子「以刑逼民」的籌碼。雖然尤美女立委曾經在2013年於立法院中首度提出廢除通姦罪及相關規定的法案,同步進行的婦女新知廢除通姦罪連署也獲得兩百多位法學者的支持,這史上第一次的法案仍舊無疾而終。

對照之下,尤美女和其他立委所各自提出的同性婚姻法案則獲得挺同陣營的廣大支持,廢除通姦罪的主張則在反同陣營的猛烈批評下被擱置或區隔,以免同婚被廢除通姦罪「連累」、同志被與濫交掛勾。在釋字第748號解釋認定「相同性別的兩人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」、並且肯定同性伴侶關係可以和異性婚姻一樣作為穩定社會的磐石之後,終於輪到通姦罪釋憲上場,確認婚姻關係的「排他性」是否可以用刑罰來加以確保、參與破壞排他性的第三者是否可以被單獨訴追。

有別於南韓憲法法院歷經4次通姦合憲的判決之後才在2015年判決通姦罪違憲,台灣只經歷2次通姦罪(及相關自訴規定)合憲的大法官解釋,接著就在第3次將之宣告違憲。

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責任編輯:李修慧
核稿編輯:楊士範


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