通姦無罪,婚姻萬歲(下):大法官的新婚姻制度保障論

通姦無罪,婚姻萬歲(下):大法官的新婚姻制度保障論
台北市政府於2019年3月舉辦的聯合婚禮 Photo Credit: 中央社

我們想讓你知道的是

通姦除罪釋憲案中核心基本權是「性自主權」,所想像的平等是不分性別的人們享有相同的性自主權。但是在不平等的性別權力關係下,人們有相同的性自由嗎?廢除通姦罪或許讓某些女人不因婚外性而遭受刑罰,但無疑也將擴大男人的性權力,男人將比女人更「自由」。

文:陳昭如(國立台灣大學法律學系教授)

「通姦除罪化」為何成功?「利益聚合」理論:當支持弱勢權利符合優勢利益

黑人憲法學者Derrick Bell曾提出「利益聚合」(interest convergence)理論來解釋某些弱勢權利之所以獲得有權者支持,是因為支持這種弱勢權利既符合優勢群體的利益,也不會改變優勢群體的地位。這個理論可以用來解釋大法官為何做出釋字第748號解釋:支持同性伴侶的結婚自由,既符合大法官與台灣作為人權領航者、提升台灣國際地位的利益、有利於執政者挽救聲望但不必以行政權和立法權推動同性婚姻,也無損於異性戀婚姻的繼續存在和婚姻的優越性。

利益聚合理論也可說明釋字第791號解釋的誕生:既打造大法官作為憲法人權捍衛者的形象(雖然得負擔被罵的成本),也不會真正有損於男性的性權力與婚姻的優越地位。這個理論更可幫助我們瞭解,為何合法化性交易、廢除通姦罪與同性婚姻合法化容易獲得自由派異性戀男性的支持:擁護女人的性自由和同志的結婚權,不會因此推翻不平等的性權力與婚姻優越性。

通姦罪「合憲」與「違憲」,用的都是「比例原則」

簡而言之,釋字第791號解釋以「隱私權」、「性自主權」、「平等」保障之名,認定通/相姦罪過度侵犯隱私、不當限制性自主權,所造成的侵害大於所欲維護的利益。通/相姦雖然損害婚姻忠誠、但不致明顯公益,無須以《刑法》來處罰;訴追不一定能挽救婚姻關係,而且同一行為的通姦人與相姦人因為身分不同而可能一個被罰、一個不被罰,更違反平等。至於遭受有罪判決的女性多於男性的性別失衡現象,雖然顯示女性在訴追審理過程中的不利、有違反《憲法》增修條文第10條第6項「國家應促進兩性地位實質平等」之嫌,但既然通/相姦罪與相關告訴撤回效力規定已經被宣告違憲失效,這樣的不平等也就不復存在。至於主張合憲說的一方,則認為以刑罰保障婚姻家庭制度符合比例原則,而相關條文既然是性別中立的規定,也就沒有違反平等。

比例原則是個神奇的工具。合憲說與違憲說雙方都操作比例原則,但各自得到不同的結論。大法官曾在釋字第554號解釋569號解釋用比例原則論證通姦罪與自訴規定的合憲性,在第791號解釋則用比例原則論證其違憲性(但所處理的不是自訴規定,而是告訴規定)。平等觀則凸顯合憲說與違憲說的差異,以及違憲說的內部爭議。合憲說主張「形式上」性別中立的平等,違憲說訴諸形式平等規定所產生的「間接差別待遇」。

由於該號解釋沒有適用《憲法》第7條的性別平等、也沒有進一步闡述釋字第666號解釋所採用的間接歧視理論,許宗力與黃昭元大法官用協同意見書來主張係爭規定構成性別歧視,並且用量化統計論來論證是否構成差別影響。雖然2位大法官對於量化指標的比例、是否能以量化數字得出規範評價的意見不盡相同。

主張實質平等理論的女性主義法學家Catharine A. MacKinnon曾經指出,不平等雖然經常表現為數字上的差異,但要瞭解不平等的廣度與深度,不是「數人頭」(head-counting)就可以了事。這也是為什麼「差別影響理論」不等於「實質平等理論」。她反對差別影響理論把認定不平等簡化為數人頭的統計操作,主張辨識「階層制」(hierarchy)——宰制與臣屬的權力動態關係——才是實質平等審查的核心。

除了數人頭之外,前述2位大法官確實努力表現對相關規定形式上中立、實質上歧視女性的批評,甚且提出女性是永遠的輸家、通/相姦罪保障的是對配偶的性獨佔權的看法。黃昭元大法官並指出同性關係也應為通姦罪所涵蓋(但通姦罪既已違憲,則無納入同性性關係的問題)。

釋字791保障個人「性自由」,但男人是否將比女人更「自由」?

這些聽起來很進步、批評表面上中性、實質上片面貞操義務的言論,除了可以用「利益聚合理論」來認識之外,也讓人想起玉梅、呂秀蓮等批評通姦罪的女性主義者,以及19世紀的知名自由主義者John Stuart Mill。Mill曾經指出婚姻和自願奴隸制的類似性,並且在與Harriet Taylor結婚前,宣稱自己將讓她保有婚前的自由、如同根本沒結婚一樣,並且拒絕享受婚姻給予男性的特權。特權群體的成員佛心地自稱放棄特權,確實比大剌剌享受特權來得好,但也只有特權群體的成員能夠如此宣稱、能夠決定宣稱是否成為事實。而對女性主義者Harriet Taylor來說,「如同沒有結婚一般」哪裡就是自由與平等呢?她又哪能真的擺脫妻子的身分?更別說,歷史上有很長一段時間,她的女性主義思想與言論是因以Mill的名義發表而獲得重視。世上有多少人只知Mill之名,但全然不識Harriet Taylor?

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Photo Credit: Shutterstock / 達志影像
「通姦除罪」釋憲保障了婚內個人的「性自主權」,但陳昭如質疑,在不平等的性別權力關係下,男性與女性能有相同的性自由嗎?

暫時撇開多數意見的大法官們對於隱私權的差異看法、女性主義法學對於隱私權可以合理化權力宰制的批評不論,釋字第791號解釋中被共同支持的核心基本權是「性自主權」,所想像的平等是不分性別的人們享有相同的性自主權。該號解釋理由書的結論指出,性別失衡的現象將因為相關規定被宣告違憲而「不復存在」。換言之,除去法律的枷鎖,就是保障自由;被法律所參與創造的不平等,在去管制之後就不會存在、或者不干法律的事。問題在於,人們是否「已經」有相同的性自由?在不平等的性別權力關係下,人們有相同的性自由嗎?廢除通姦罪或許讓某些女人不因婚外性而遭受刑罰,但無疑也將擴大男人的性權力,男人將比女人更「自由」。往後,我們將可以觀察,婚外性的《民事》侵權行為損害賠償,將如何繼續打造婚姻與性自由的性別關係。

新婚姻制度保障論:讓婚內的「個人」享有更大的權利,確保婚姻制度存續

在保障婚姻制度與個人權利之間,釋字第791號解釋確實朝向個人權利略微傾斜,指出當代婚姻已越來越重視個人人格權,而且人民的結婚自由包含個人是否結婚、與誰結婚、兩願離婚的自由。然而,正如釋字第748號解釋將婚姻界定為社會的磐石,釋字第791號解釋仍舊肯定婚姻有「維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能,且因婚姻而生之永久結合關係,亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能」,因此國家為了「維護婚姻」,可以制訂相關規範來約束配偶雙方忠誠義務的履行。

說白了,大法官對於婚姻制度始終保持忠誠,也始終認為可用法律來保障婚姻內的忠誠。就此,大法官與法務部的差異主要在於神奇「比例原則」的操作,而不在於雙方對於婚姻制度的忠誠有別(雖然大法官相對支持較高度的婚內個人權利保障)。這就是21世紀的「新婚姻制度保障論」:以婚姻自由與保障婚內個人權利之名,確保國家對於婚姻制度的忠誠,維持「婚姻至上主義」。彷彿,法律保障進入與離開婚姻的某種自由,進入與離開婚姻的選擇就是自由的。彷彿,因為進入婚姻體制而享有的優勢、處於婚姻體制之外的弱勢,只是因為選擇是否締結婚姻契約的差別。彷彿,從「身分到契約」(from status to contract)之旅已經完成,而這等於從不平等邁向自由。

女性主義政治學家Carole Pateman曾在評論婚姻契約時指出,契約取代身分的終極勝利並沒有終結父權,而是以現代的形式鞏固父權。換言之,壓迫仍在,只是轉型。大法官看得見婚姻自由,看不到強迫婚姻體制,也無視於「自由選擇」如何被用以正當化不平等。在釋字第748號解釋中,大法官認定同性性傾向者與異性性傾向者有相同成立親密排他永久結合關係的渴望、意願、需求與能力,同性伴侶可以和異性婚姻共同成為穩定社會的磐石。如果渴望婚姻是常態、婚姻是穩定社會的磐石,那麼,不渴望婚姻、不在婚姻之中的人們算什麼呢?為何要以貶低非/不婚者的方式,來肯定同性的平等公民身分?為何假定「結婚的自由」與「不結婚的自由」是同等的自由?在釋字第791號解釋中,大法官繼續肯定婚姻的功能與國家對婚姻的忠誠,也繼續不討論人們是否有進出婚姻的實質自由。

不過,我們或許仍須感謝台灣的大法官只是提出「磐石論」而已,沒有如同美國聯邦最高法院的大法官一般,在要求全美承認同性婚姻的判決中以如此的言語描述非/不婚的狀態:婚姻乃是回應一種普遍的恐懼:一個孤獨的人呼喊而無人回應;沒結婚就等於被判處在孤獨中生活,被排除於人類文明最古老的制度之外。

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Photo Credit: Shutterstock / 達志影像
無論是主張「通姦有罪」法務部,還是「通姦無罪」大法官,都認為可用法律來保障婚姻內的忠誠。陳昭如提醒,「結婚的自由」與「不結婚的自由」可能並不相同。

法庭裡的大象:司法院,可以廢了

最後,讓我們回到通姦罪釋憲的憲政體制問題。司法院刑事廳長在憲法法庭上代表關係機關司法院陳述意見時,台上的大法官們包括她的兩位長官:司法院正副院長許宗力、蔡烱燉,以及前司法院秘書長呂太郎。我們無法探知他/她們的內心世界認定對方的身分為何,這並不重要。既然當事人的雙重身分可以自由切換,人們也可以自由解讀,分處憲法法庭台下台下的是長官和下屬、或是大法官和機關代表,宣讀解釋文的主體身分是大法官、還是司法院長。

「下屬代表機關,向機關首長報告機關意見」的台灣奇觀,正說明了司法院的憲政體制問題:身為憲法地位為「最高司法機關」的司法機關,實際上身兼統管全國司法行政事務的功能,最高司法機關的首長也是最高司法行政機關的首長,「司法院」也是「司法行政院」。在遭受「司法院為刑事訴訟法的主管機關,因此正副院長應該迴避」的質疑後,司法院立刻表示,正副院長雖然具有雙重身分,但無須迴避,也無人聲請迴避,更未參與相關法律的修訂。不過,司法院沒有說明前司法院秘書長是否有迴避問題。

之所以產生此迴避爭議,正因為司法院是訴訟法等相關法規的主管機關,而且在解嚴多年後,仍繼續將戒嚴時期認定合憲(釋字第175號解釋)的司法院法律提案權發揚光大。司法院掌管全國法官的人事調動與懲處,制訂司法制度法規與政策,自己用的法律自己擬,雖然法律案得送立法院審議。所謂司法院審判機關化的實踐之一,是將大法官制度改為憲法法院,但是法庭裡的大象:司法院實際上身兼「最高司法行政機關」的角色,不止紋風不動,還越長越大。

有統管全國法官與司法行政事務一條鞭的「司法行政院」存在,也就是有「司法的大家長」,每個法庭中都有大象,如何能有真正的司法獨立、真正民主化的司法?未來,我們要看台灣奇觀繼續上演,還是修憲/制憲廢除司法院,讓台灣奇觀走入歷史?

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責任編輯:李修慧
核稿編輯:楊士範


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