不是原住民不可亂用圖騰！做文創不觸犯《原創法》必須知道的14 個基本問題

文：Mata‧Taiwan

到觀光景點走一圈，進文創園區看一看，常常可以看到許多人在販售原住民的文創商品，「咦，這個賣蘭嶼達悟族『船之眼』的商人，是達悟族的嗎？」、「那邊那個把鄒族神話中的『哈莫的腳丫』放上T-shirt的，有經過鄒族的同意嗎？」

事實上，這些沒有得到傳統文化所屬族群的授權，就利用這些文化符碼的行為，對於《原住民族傳統智慧創作­保護條例》來說，通通不可以！

《原住民族傳統智慧創作­保護條例》早在2007年就頒佈，但因為沒有子法，因此遲遲無法實行。經過漫長的 7 年研究後終於有了實施辦法，已在2015年的 3月 1 日上路。未來各個傳統文化智慧都將由所屬的部落或族群組織管理，過去有涉及這些文化智慧的智財權也都要撤銷。

原住民族至少6、7千年前就已經來到臺灣，琉璃珠、石板屋、祖靈之眼、船之眼、祀壺、十字繡等有形，還有勇士射日、石生竹生神話等無形，世世代代的祖先早已為我們留下珍貴的文化資產，是臺灣歷史最早的本土文化，讓當代許多藝術或文化創意工作者趨之若騖。

但原住民族的文化符碼遭濫用的狀況層出不窮，傳統服飾遭換穿戴、祭典遭錯誤解讀等等，都造成族人很大的困擾。也難怪《原創法》子法一旦上路，有被申請登記的原民傳統智慧創作就不能再被濫用，會引起許多族人、非族人的關注。

是的，重點來了：這項子法保護的是「有申請登記」的部落或原住民族；若是沒有申請，或你不是擁有原住民族傳統智慧創作專用權的權利人，就算是族人也不能亂用，因此影響的不只是非原民，還包括原住民族自己！

為此，Mata‧Taiwan向推動這項計畫的「國立清華大學科技法律研究所原住民法研究室」取得授權，轉載他們提供的14點《傳統智慧創作專用權Q&A》，提供給大家參考：

1.《原住民族傳統智慧創作保護條例》的立法背景是什麼？

我國《憲法增修條文》第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」，為了實踐修憲意旨，立法院在民國94年通過了《原住民族基本法》（簡稱「原基法」）。

其中，《原住民族基本法》第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」，民國96年時，立法院就依據《原住民族基本法》第13條，三讀通過了《原住民族傳統智慧創作保護條例》。

意思就是說，《原創法》是基於《憲法增修條文》和《原基法》啦！

2.《原住民族傳統智慧創作保護條例》這樣的立法模式與思維，是我國獨創的嗎？國際上也有這樣的保護制度嗎？

隨著國際社群對於原住民族人權議題的重視，關於原住民族傳統文化表達、傳統智慧創作的保護，持續不斷地在國際組織中被討論，目前也有許多國際保護架構被擬定並規廣。

世界智慧財產權組織（簡稱「WIPO」）與聯合國教科文組織（UNESCO）曾共同就原住民族傳統文化表達保護、歸屬認定及管理模式，發展了各式可能之規範模型（如1976年《突尼斯模範法》）。

聯合國大會也在2007年通過的《聯合國原住民族權利宣言》中規定：「原住民族有權信守和振興其文化傳統與習俗，有權保留、保護和發展其文化過去、現在和未來的表現形式」（第11條第1項）， 「原住民族有權保存、掌管、保護和發展其文化遺產、傳統知識和傳統文化的表現形式。他們也有權保存、掌管、保護和發展自己對這些文化遺產、傳統知識和傳統文化表現形式的智慧財產權」（第31條），且「各國應與原住民族共同採取有效措施，承認和保護對這些權利的行使」（第31條第2項）。

所以，對於原住民族傳統智慧創作的特殊保障，事實上是目前極受重視的國際人權議題，我國也就是在上述國際保護趨勢的影響下，而制定了《原住民族傳統智慧創作保護條例》。

意思就是說，保護原住民族的傳統智慧財產權，是國際趨勢啦！

3. 我國既然已經有著作權、商標權、專利權這些智慧財產權制度，為什麼還要有《原住民族傳統智慧創作保護條例》？

這是因為，原住民族的傳統智慧創作，在目前的智慧財產權制度中並無法獲得充分的保護。以著作權制度為例，我國目前著作權制度，著重於保護創作者個人對創作成果的權利，在本質上，與原住民族財產權的集體性質並不相同。

同時，在著作權保護制度下，一個創作要取得保護，必須滿足原創性、附著於媒體以客觀表現等這些制度要件，對於多半屬於代代相傳，且常以口述方式進行世代傳承的傳統智慧創作而言，構成了取得保護的重大障礙。

另外，在一般的智慧財產權制度中，無法取得保護或是已經逾越權利存續期間的作品，將落入公共領域中成為所有公眾都可以自由近用的資訊內容。假如原住民族傳統智慧創作因為無法滿足著作權、商標權、專利權的保護要件，而依照一般智慧財產權法被判定落入公共領域中，就必須無限制、無附加條件、無償的對全體公眾開放。

還有，對於原住民族來說，傳統智慧創作的使用通常必須符合一定的內部規範，例如：擁有特定身分的人，在特定的季節、場合中，才能演奏特定音樂、表演特定舞蹈等。在這種情況下，若僅適用一般智慧財產權規範，就可能形成剝削、誤用原住民傳統知識與創作的理由，使原住民族無法保有與管理控制其之文化資產。

意思就是說，目前的智慧財產權制度並沒有考慮到原住民族創作或傳承傳統文化智慧財產的「集體性」（例如屬於部落或族群共同的）、「恆常性」（例如以口述代代相傳）或「族群內部文化差異」（例如貴族專屬、場合限定等）等，因此需要專為原住民族設計的《原創法》來保護。