通姦罪釋憲迴避關鍵憲法爭議,大法官失去審判靈魂

通姦罪釋憲迴避關鍵憲法爭議,大法官失去審判靈魂
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無論一夫一妻或愛最大時期,起碼各自有較嚴密可測的邏輯,儘管沒有守法審判,至少有公平裁決。〈釋791〉迎來婚姻憲制的第五時期-渾沌期,解釋理由已經如同泡麵包裝,僅供參考,無法從理由推論出的結論。

文:邱子安

通姦罪存否一直是重大爭論,大法官也常扮演紛爭裁決者。然而在大法官「『二』槌定音」,推翻〈釋554〉見解得出通姦罪違憲結論後,新見解則迴避關鍵憲法爭議,甚至在書寫上運用蒙混、說謊的策略,以求閃避過去解釋給自己的框架,才勉強給性平集團想要的答案。如此的解釋已經不見憲法的維護者定紛止爭的角色,反像偷抄參考書答案的作弊學生。

前言、通姦是否違憲,與憲法為何要維護婚姻息息相關

審判者要宣告通姦罪違憲,論述上必先說明婚姻為何值得維護,再解答可否用刑罰的手段維護。在過去釋憲的案例中,論述婚姻為何值得維護,大法官在「一夫一妻」與「愛最大」兩個時期先後用了二種原因:前者訴諸繁衍後代,後者將「永久排他的結合」視為人性的需求。

基於通姦罪的存在是為了保衛婚姻,上述兩種婚姻正當性的論證同樣也論證了通姦罪成立的正當性。但在這次宣告通姦罪違憲的釋憲中,大法官在討論正當性的論述中,混雜上述二種立場所用的解釋文字,造成思路混亂不堪,婚姻憲制是什麼,愈解釋愈亂。

「一夫一妻」時期與「愛最大」時期婚姻憲制的大法官立場

憲法文本並無「婚姻」,而是釋憲者的擴(濫)權。在〈釋552〉到〈釋712〉時期,「一夫一妻」婚姻是穩定的見解,支撐的理據有夫妻間忠誠結合、繁殖養育兒女等主、客觀的制度功能;〈釋748〉強調人類需要彼此排他永久結合,不再提繁衍。

無論如何,這二種思路均難支持通姦罪違憲。然而另闢蹊徑的結果,卻是對釋554蒙混、對〈釋748〉說謊,並作出一篇內在邏輯牴觸的解釋理由。至此,大法官自己的價值信仰以及背後的政治力量,完全凌駕對憲法的解釋與維護,婚姻憲制進入渾沌時期。

過去釋憲發展可以分為五個時期:第一時期,制憲時有提案以生理男女平等的理念,希望婚姻制度入憲成為基本權,但並未通過。第二時期,如早年〈釋242〉〈釋362〉,只是把婚姻當成一般性的法律管制制度,無憲法上的定位。

第三時期,受德國法「制度性保障」學說影響,在教會法神聖一夫一妻制的歷史遺緒下,強調婚姻制度有主、客觀二面相,需受憲法保證、確立。

主觀的面相常用「婚姻而生之此種永久結合關係,…使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存」、「提供個人於社會生活之必要支持」,指出婚姻生活對個人的支持;客觀面相則以「(婚姻制度)…為社會形成與發展之基礎」,反覆出現在〈釋552〉〈釋554〉〈釋696〉〈釋748〉等。

婚姻何以嚴重到攸關社會形成發展,只能從繁衍養育後代才理解;因此此階時期並未側重承諾結合,反而有基督宗教色彩,認為婚生子女以外的養育方式,有不利社會的保守意涵。一夫一妻時期,甚至有〈釋569〉「…有配偶而與人通姦,悖離婚姻忠誠,破壞家庭和諧,侵害憲法第二十二條所保障之自由權利…」,在通姦罪合憲、違憲議題下,此時期認抓姦是基本權。

第四時期則可稱為「愛最大」,將忠誠結合重要性提高,並剔除繁衍功能,以迎來同性婚姻-即〈釋748〉。

首先〈釋748〉必須剔除繁衍功能,無法自然生育的同性結合才能納入婚姻憲制,因此「…如認婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量…固非無據。然查婚姻章並未規定…;亦未規定結婚後不能生育或未生育為…,是繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素。…」,婚姻憲制不再承擔繁衍功能。

少了客觀面相,主觀面相的必要性就要強化,才能維持憲法保障婚姻的必要性,因此把永久排他的結合視為一種人性的需求─「就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言,其不可或缺性,於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致,均應受憲法第22條婚姻自由之保障。」─也就是說,二個人不能永遠在一起、排除他人介入,與行動自由受限、健康受損等根本需求同等嚴重,都是人類完整性遭剝奪。

台灣婚姻平權寫新頁 挺同民眾揮旗慶祝
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台灣婚姻平權運動歷經大法官釋憲與公投等階段,立法院17日正式三讀通過司法院釋字第748號解釋施行法,讓台灣成為亞洲第一個同性婚姻法制化國家,大批挺同民眾在院外揮舞彩虹旗,共同見證歷史性的一刻。中央社記者徐肇昌攝 108年5月17日

異性婚姻強調後代、同性婚姻強調愛的需求,通姦罪皆有正當性

站在重新決定通姦罪是否合憲的十字路口,「愛最大」或「一夫一妻」時期見解,都難支持通姦無罪,而難對性平集團交代。一夫一妻時期婚姻制度有繁衍的重要公益,絕非情感私事,用刑法處罰有正當性;愛最大時期則認獲取忠誠結合攸關人格完整,用刑罰保護重要的基本需求也屬正當。

在這艱難的抉擇下,大法官最後竟然在解釋理由中讓兩個時期的解釋邏輯互相抵銷弱化,以跨越過去解釋設立的障礙;然而,這種論述策略卻是兼二者之短,不但令本解釋思路矛盾,還必須用蒙混對待一夫一妻時期解釋、用說謊對待愛最大時期解釋,絲毫不見審判者應有的忠於法治、忠於文字。

要克服一夫一妻時期,〈釋552〉宣告通姦罪合憲的門檻,就必須說明有重要理據業已改變,見解因而變更─「…是憲法就此議題之定位與評價,自有與時俱進之必要。」─然而從本解釋論述鋪排,實在看不出來是什麼東西與時俱進導致結論改變。解釋開宗明義說到:

查婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係,除使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存外,並具有各種社會功能,乃家庭與社會形成、發展之基礎,婚姻自受憲法所保障(系爭解釋與本院釋字第748號解釋參照)。

這擺明了就是一夫一妻時期的解釋例稿,與時俱進在哪?支持本號解釋結論的三組協同意見書,對到底什麼變更有三種答案,黃虹霞認為簽訂許多國際人權公約,使我國人權內涵改變;黃瑞明、詹森林指出民法婚姻經歷多次修改,走向性別平權;黃昭元則提出最重要的變化當屬同婚釋憲。

太多的答案,反而顯示多數意見說不清變更見解的理據。真正改變的,怕只有大法官的認知。

〈釋554〉認為通姦行為會破壞婚姻制度「然刑法…於信守夫妻忠誠義務…,及維護婚姻與家庭制度之倫理價值,仍有其一定功效。」不只忠誠結合,尚有維護倫理價值;本解釋卻認為被傷害的只有配偶感情,不及其他公益「婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾,而有通姦行為,固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務,並有害對方之感情與對婚姻之期待,但尚不致明顯損及公益。」

憲法法庭言詞辯論  旁聽民眾採梅花座
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中華民國刑法通姦罪是否除罪化,台灣苗栗地方法院法官日前向大法官聲請釋憲。大法官31日上午9時在憲法法庭言詞辯論,並開放民眾旁聽。因2019冠狀病毒疾病(COVID-19,武漢肺炎)疫情嚴峻,民眾旁聽席採梅花 座,拉開間隔距離。 中央社記者徐肇昌攝 109年3月31日

變造過去解釋立場,維護婚姻理據愈說愈模糊

這個判斷不甚合理,才在前幾行講婚姻是社會形成發展基礎,然後就馬上認為攸關婚姻存續與否的互負忠誠義務即使被破壞,也只有主觀承諾面向受傷、客觀繁衍功能沒差別?

難道育有子女的夫妻間發生通姦行為,危及婚姻存續,不會影響到父母子女關係嗎?計畫生育子女的夫妻,其中有人通姦,不會破壞計畫,而影響到婚姻厚植國力的功能嗎?

從民國91年到109年,社會到底發生了什麼神奇的變化,導致婚姻無法維繫後,父母離婚就完全不影響教養子女了呢?如果現在通姦只會影響感情,不會影響公益,那幹嘛照抄例稿文字中,社會形成發展的基礎?

又說婚姻制度有繁衍功能,又說婚姻破裂無損繁衍功能,這是對〈釋554〉的蒙混作弊。

本號解釋也動搖了才作成三年的〈釋748〉,導致確立不久的同性婚姻憲法地位岌岌可危。若以〈釋748〉論據,認為二人結合生活是根本的人類渴望、需求,傷害這種需求是侵犯基本權,通姦罪就是保障人權。

為了跨越這個障礙,上述釋憲例稿括號內有了「系爭解釋與本院釋字第748號解釋參照」的文字,表示〈釋748〉也是採婚姻主、客觀雙重面向的看法;如此一來,強調真愛是基本需求的強度被弱化了,通姦者對他人基本權的侵害亦被弱化。

但這是明擺著說謊,釋憲例稿中社會形成發展的用語,是異性婚姻的繁衍功能,〈釋748〉就是透過剔除繁衍功能,才承認同性婚姻。如今憲法解釋像煎魚一樣,正反面隨便翻,同性婚姻突然又必須包含繁衍的功能了嗎?如此一來,是不是只有申請人工生殖或認養養子女的同性結合法律關係,才叫做婚姻,才受憲法保障?才隔三年,大法官就自己推翻同性婚姻憲法化的戰果?

釋憲者導入條文所無的婚姻憲制,已經是審判者擴權。但無論一夫一妻或愛最大時期,起碼各自有較嚴密可測的邏輯,儘管沒有守法審判,至少有公平裁決。本解釋迎來婚姻憲制的第五時期-渾沌期,解釋理由已經如同泡麵包裝,僅供參考,無法從理由推論出的結論。

在同婚大戰下的社會爭論,遺產繼承、跨國婚姻、姻親關係…都可能產生下一次的憲法爭論,然而如今大法官甚至連根據同一標準,作成公平判斷,擺平社會紛爭,都做不到。下一次的婚姻憲制解釋或判決,被打臉的又會是哪一號解釋?本解釋能撐多少年不被推翻呢?

責任編輯:彭振宣
核稿編輯:翁世航


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