自由航行權之爭(一):馬英九指責美軍穿越中華民國領海,有道理嗎?

自由航行權之爭(一):馬英九指責美軍穿越中華民國領海,有道理嗎?
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我們想讓你知道的是

以中華民國台灣的立場,指責美國「沒有簽訂公約,卻用公約主張」,顯得非常怪異。眾所周知,中華民國台灣並非《公約》的簽訂國,但同樣依賴《公約》主張自己的利益。

美國驅逐艦拉塞爾號(USS Russel,DDG-59)在2月17日南海進行「自由航行任務」(FONOP),此後宣稱挑戰中國、越南和中華民國臺灣對於在斯普拉特利群島(南沙群島)的「過度的海洋主張」(excessive maritime claims)。具體而言,就是軍艦在穿越以上國家宣稱的領海時,有權行使「無害通過」的權利。

中華民國前總統馬英九辦公室發出聲明,指責美國的行為,並要求蔡英文政府必須嚴正表態捍衛。然而,在聲明中有幾個論點不無爭議,不可不辨。

馬前總統聲明的錯誤,涉及「實質性」的問題,也涉及「適用性」的問題。礙於篇幅。本文主要先討論「適用性」的問題。

首先,聲明認為「美國並不是1982年《聯合國海洋法公約》(UNCLOS)的締約國,卻引用公約……合法性甚有爭議」

美國沒有簽訂《聯合國海洋法公約》(簡稱《公約》),所以就不能使用這個法律。這是一個流傳相當廣的論點。有鑒於此,有必要詳細評析一下。

某個國家能否「引用公約」,並不單純看這個國家是否簽約或加入,而還要看,這個國家是否在國際行為和法律實踐中承認這個公約的約束力。

美國法律系統採用普通法。美國普通法的法律來源包括憲法、成文法案、政府行政命令(以及與之相若的政府、案例、美國簽訂(並得到國會批准)的條約等,同時也包括國際法。如哥倫比亞大學法學教授Louis Henkin所總結,國際法是美國法律的一部分;在美國的法律位階(Hierarchy of US Law)中,國際法類似聯邦法,是州法的上位法;它不但對美國的國際活動有約束力,也是美國國内法律的一部分,對國内的活動有約束力。

換言之,一旦被視為國際普遍承認的國際法,在美國法律系統中就「自動」地被納入,它既約束美國政府的行為,也約束美國私人的行為,也能在法律訴訟中被應用。這在美國有大量的案例。

國際多邊協議是否能被視為「國際普遍承認的國際法」?這或許沒有明文劃一的標準,但有一些具體的指標。

以建立國際刑事法庭的《羅馬規約》為例,它在美國就不會被承認為國際法,原因包括:

第一,沒有被國際「普遍承認」。目前共123個國家加入,不足聯合國成員國(193)的三分之二;中、印、美、俄、印尼、巴基斯坦、俄羅斯、衣索比亞、菲律賓、埃及等過億人大國,和土耳其、伊朗、沙烏地阿拉伯等地區大國都沒有加入,遠超世界總人口一半等等。

第二,美國明確提出反對。這包括柯林頓(Bill Clinton)在簽署時聲明「不等於加入」;小布希(George W. Bush)上任後不久向聯合國發照會,聲明美國從簽署中退出(unsigned)。美國政府更多次聲明反對把規約強加在美國上。

第三,協議抵觸美國憲法。規約賦予國際刑事法庭權力,可刑事檢控在美國國土上「犯事」的美國公民,抵觸美國憲法規定的管轄權。

對《聯合國海洋法公約》(《公約》)而言,以上都不成為問題。《公約》被全球168個國家批准確認,另有14個(較小的)國家簽署但未確認。換言之,已有廣泛的國際認受性。美國雖然沒有簽署條約,但沒有反對,反而政府不斷實踐《公約》(見後)。《公約》不涉及刑事問題,與美國憲法無抵觸。

值得指出的是,《公約》並非和《羅馬規約》那樣是「新法律」,它只是把以往有關海洋的實踐和法規成文化和規範化。從制定一開始,就以普遍的「國際法」為目標。

在《公約》中的條文可分為兩類。第一類是作為國際法而普遍適用的,第二類是只有「締約國」才適用的。前者主要是「實質内容」的條文,是《公約》的主體,當然也包括領海、自由航行等。後者主要涉及程序(比如解決爭端,向聯合國相關機構提出劃界要求,參與活動等)、組織與行政(參加管理局、管理局會費、表決權等),這是「締約國」特有的權利和義務。

美國作為非締約國,自然沒有後者的權利和義務,享有前者權利,承擔前者義務,並非沒有理由。

事實上,美國政府多項行動表明美國把《公約》視為國際法。

在外交層面。在1994年6月29日,美國簽署了《關於履行公約第11部分的同意書》(Agreement relating to the implementation of Part XI of the United Nations Convention on the Law of the Sea)。這份同意書旨在解決有關在《公約》討論期間懸而未決的海床礦產問題,也是美國不肯簽的最主要障礙。簽訂同意書後,在某種形式上可以認為美國也變相地簽訂公約。

在行政部門層面。1983年3月10日,美國政府發佈5030號公告(Proclamation 5030),宣佈建立美國經濟專屬區。公告中有「國際法承認」,各國有權建立經濟專屬區。

1988年12月27日,美國政府發佈5928號公告,宣佈把領海擴展到12海里,公告首句同樣是「國際法承認」,公告中更明確指出「依據國際法,正如反映在1982年《聯合國海洋法公約》中」,各國在美國的領海中享有無害穿越的權利。

2020年9月9日,美國政府發表10071號公告,首句就是「1982年12月10日通過的《聯合國海洋法公約》普遍反映了國際習慣法。」

美國政府展開自由航行計劃的法理依據,正如在美國1991年第一次展開行動的報告中就指出:「(行動)符合反映在公約中的利益平衡」,正如在1983年公佈《美國的海洋政策聲明》(Statement on United States Oceans Policy)一樣。以後的歷次自由航行計劃中,美國也總是把公約列為行動依據

在法律應用層面,美國有案例直接引用《公約》為法理依據。比如1997年的United Satesvs Alaska案件中,美國政府就聲明,美國雖然沒有批准《公約》,但已經認可其領海基線的規定反應了國際習慣法。」(註)

綜上所述,《公約》已被美國接受。因此,美國用《公約》作為自由航行行動的依據,有理有據。

反而,以中華民國台灣的立場,指責美國「沒有簽訂公約,卻用公約主張」,顯得非常怪異。眾所周知,中華民國台灣並非《公約》的簽訂國,但同樣依賴《公約》主張自己的利益。

就在這份馬前總統的聲明中,引用《公約》第30條駁斥美國。在南海訴訟案中,馬前總統也用《公約》中121條島嶼的定義,論證太平島是島不是礁。可見,以「不是簽約國,就無權引用《公約》」這種論調,既有違中華民國台灣的立場,也不符合《公約》已成為普遍適用的國際法的現實。

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其次,美國簽訂的《領海及毗連區公約》已賦「無害通過權」

退一步說,即便認為美國不能引用《公約》,也不能認為美國不能「無害通過」領海。正如美國的立場是「公約不是全新的,而是成文化和反映長久以來的與海洋有關的國際法」,在《公約》之前,不但有諸多實踐,也已經有成文的條約,賦予各國「無害通過」的權利。

1958年,包括美國和中華民國在内的國家簽訂了《領海及毗連區公約》,在1964年9月10日生效。《領海及毗連區公約》的第三節即有「無害通過權」。

《公約》的制定和生效,並不意味著此前的海洋法協議失效。在《公約》311條「同其他公約和國際協定的關係」中規定:

1)在各締約國間,本公約應優於一九五八年四月二十九日日內瓦海洋法公約

2)本公約應不改變各締約國根據與本公約相符合的其他條約而產生的權利和義務

這裡的《日内瓦海洋法公約》即包括《領海及毗連區公約》。

如果非要認為「非締約國就不能引用公約」,那麼美國與中華民國台灣就雙雙可引用和應遵守《領海及毗連區公約》(因為雙方都是簽約國)。如前所述,《領海及毗連區公約》就有「無害通過權」的規定。美國可以以此合理化其無害通過的行為,中華民國台灣不得以「美國沒簽訂公約」為由,指責美國行使無害通過的權利。

在「無害通過」方面,《領海及毗連區公約》(第三節)和《公約》(第三節)並無重大區別,它們的條文甚至存在一一對應的關係,《公約》只不過在《領海及毗連區公約》的基礎上加以細化。

比如,《公約》17條承認「無害通過權」(本公約的限制下,所有國家,不論為沿海國或內陸國,其船舶均享有無害通過領海的權利),就和《領海及毗連區公約》中的14條(1)「無論是否沿海國之各國船舶依本條款之規定享有無害通過領海之權」相對應。

在軍艦的問題上,《公約》第三節的C分節,對應於《領海及毗連區公約》第三節的D分節。不同的是,《公約》把軍艦和政府公務船(即「非商務目的的政府船舶」)統合為一類船舶,而《領海及毗連區公約》中,軍艦(D分節)和政府公務船(C分節)被分開處理。

具體到軍艦,《領海及毗連區公約》中只有一條,D款「適用於軍艦之規則」:「23,任何軍艦不遵守沿海國有關通過領海之規章,經請其遵守而仍不依從者,沿海國得要求其離開領海。」

在《公約》中,第30條「軍艦對沿海國法律和規章的不遵守」中的規定「如果任何軍艦不遵守沿海國關於通過領海的法律和規章,而且不顧沿海國向其提出遵守法律和規章的任何要求,沿海國可要求該軍艦立即離開領海」,與之大同小異。

可見,即便認為美國不能引用《公約》論證自由航行,這也不損害美國行動的法律基礎。

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第三,國内法與國際法誰高誰低

聲明中認為美國軍艦違反了中華民國台灣的《中華民國領海及鄰接區法》,這就產生一個問題,如果《中華民國領海及鄰接區法》的規定和《公約》(以及《領海及毗連區公約》)相抵觸,那麼以誰為準的問題。這也是一個「適用性」的問題。

這是法律上國内法與國際法誰優先的問題,這方面爭議非常多,本文不欲深入探討。但大致上可以認為,該國際法已通過國際條約被某國採納(特別是立法機關批准)的話,那麼只要它不抵觸該國憲法,就應優於普通的國内法。即原先的國内法需要根據此條約而修改,新立的國内法不應與此條約抵觸。在一些情況下,甚至憲法也需要為國際條約而修改(比如簽署了國際人權公約等)。

美國的情況筆者已分析過。中華民國台灣的情況。根據台灣學者的意見,在1993年司法院釋字第329號解釋中,已建立「條約=法律=立法會審議」的基礎,因此條約只要不牽涉到抵觸憲法的情況(這種情況比較複雜),就有法律的位階。

顯而易見,《公約》並不與中華民國台灣憲法抵觸,因此我們不需要深入討論憲法層次的問題。

那麼被批准接納的國際條約和一般的國内法誰高呢?民國23年上字1074號裁決表明「國際協定之效力優於國內法」。根據台灣的司法實踐,「國際法之效力應優先於國内法」。以最高行政法院93年度判字第281號判決為例「一般而言,於國際法與國内法衝突時,國際法之效力應優先於國内法。」

因此,由於中華民國台灣未有簽訂《公約》,故尚可爭議《公約》是否就大於《中華民國領海及鄰接區法》,但中華民國台灣簽訂了《領海及毗連區公約》,那麼如果《中華民國領海及鄰接區法》與《領海及毗連區公約》有衝突,那麼後者應佔上位。

當然,台灣不簽訂《公約》是實際因素的限制,事實上,《中華民國領海及鄰接區法》是參照《公約》的規定而制定的。好在,如前所述,現在討論的「軍艦的無害通過」在《公約》和《領海及毗連區公約》中基本一樣。

因此,如果《中華民國領海及鄰接區法》與《公約》有衝突,當然應以《公約》為準。

下篇將接著討論「實質性」的問題,即為什麼美國有權「無害通過」,以及和自由航行行動帶出的其他相關問題,例如政治和外交的問題。

(待續)

註:Smith, Angelle C. "Note: Frozen Assets: Ownership of Arctic Mineral Rights Must be Resolved to Prevent the Really Cold War ." George Washington International Law Review. Vol. 41, No. 3 (2011): 651-680.

責任編輯:羅元祺
核稿編輯:翁世航