試用期QA:試用期算是《勞基法》的僱傭關係嗎?沒通過有資遣費嗎?

試用期QA:試用期算是《勞基法》的僱傭關係嗎?沒通過有資遣費嗎?
Photo Credit:Reuters / 達志影像

我們想讓你知道的是

試用不通過,有資遣費嗎?試用期算是《勞基法》的僱傭關係嗎?本文介紹幾個跟試用期有關的QA。

編按:關於「試用期」,勞資雙方都各有一些疑惑,像是:通過試用後,試用期年資算不算?試用期可以延長嗎?是否可以直接走人不用交接?以下一一解析。

一、可否訂定試用期?

可以。

《勞基法》並無試用期的規範,而因為一般企業雇主在僱用新進員工時,只針對該員工的學經歷在面試時,採取形式上的審查,但未必能真正瞭解該名員工是否能勝任工作。

因此,在不違背契約誠信原則下,在正式締結勞動契約前先行約定試用期間,並不違法。並不是因為《勞基法》沒有試用期,就表示雙方不能約定試用。

  • 可以參考勞動部前身勞委會的函釋

二、訂了試用期算是《勞基法》的僱傭關係嗎?

是,仍適用《勞基法》。

有一說認為試用期間是「屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段」,與「正式勞動契約」不同;另有一說表示試用期間與一般勞動契約並無不同,因為《民法》允許雙方基於契約自由精神訂定試用契約,但不管哪一說法,不表示這就不是僱傭關係。

從《勞基法》第二條關於勞動契約的認定,及主管機關與法院的見解,約定試用期仍屬僱傭關係,當然適用勞動基準法。

三、通過試用後,試用期年資算不算?

要算。

內政部民國74年09月09日(74)台內勞字第344222號函規定:「勞動基準法施行細則第五條規定:勞工工作年資自受僱當日起算。故勞工於試用期間屆滿,經雇主予以留用,其試用期間年資應併入工作年資內計算。」

四、試用不通過,有資遣費嗎?

這部分,行政機關與司法機關的見解有些不一致。

(一)行政主管機關見解

勞動部認為若符合《勞基法》第11條規定,要給資遣費。

勞動部一貫的主張,都是認為試用期與一般勞動契約並無差異,所以若是雇主要結束試用,終止契約,仍該回到《勞基法》,如果是屬於《勞基法》第11條資遣相關規定,例如第11條第5款不能勝任工作,就有資遣費,當然,如果是用12條解僱的,就沒有資遣費。

可參上述函釋說明:「惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理。」

《勞基法》契約終止的各狀況,可以參考我這篇文章:『曹新南專欄』被解僱了怎麼辦?​

(二)司法機關判決

多數法院見解認為不用。

目前多數法院見解認為,試用期間約定具有「附保留終止權」之法律性質,也就是雙方約定好,賦予雙方(雇主)較寬鬆的解除契約的權利。

既然允許雙方可以較寬鬆的解除勞動契約,就不受《勞基法》第11、12等條的約束,只要沒有權利濫用的情形,雙方任一方都可以不依《勞基法》而解除契約。而既然不是依《勞基法》各條解除契約的,自然也就沒有相應的資遣費。

如臺灣新北地方法院108年勞訴字第76號民事判決
「既然在試用期間約定下,雇主可以隨時終止契約,無須具備《勞基法》第11條、第12條所規定之法定終止事由,即不適用《勞基法》相關規定。因此,除非勞雇雙方在契約中另外有特別約定,否則雇主自然無須依照《勞基法》第16條、第17條規定(均以雇主依《勞基法》第11條規定終止勞動契約為前提)給付勞工資遣費及預告工資。」

五、那到底聽誰的?

行政機關與司法機關獨立運作,若是行政機關裁罰不當,司法審判是最後的制衡手段。

首先,假設試用期中,或是試用結束不合格,雇主要求勞工離開,並且不給資遣費。勞工可以先到各地勞工局(行政機關)申請勞資爭議調解,以及提出檢舉。

檢舉之後,主管機關會進行勞檢,勞檢結果若勞工局認定雇主違法,會開罰,但這罰鍰會進到國庫,並不會給勞工。雇主若不服裁罰,可以訴願,訴願若是被駁回,可以跟勞工局打官司,也就是行政訴訟,但不管打輸打贏,這都是雇主與行政機關的事。

至於勞工自己的部分,在行政機關是先透過勞資爭議調解進行,若是調解成立,雙方依調解內容進行。若是調解不成立,例如雇主就算被罰了,但是仍不想付資遣費給勞工,勞工可能就必須靠民事訴訟來確認。不過如上所述,目前法院判決多數認為不用給資遣費。

建議:其實若是還在試用期,年資非常短,資遣費實在沒多少,建議雇主不要省小錢,因為還沒走到法院,就會先碰到主管機關裁罰。也建議勞工先評估,資遣費很少,自己取捨該怎麼做。

六、如果有資遣費,是多少?

可以參考勞動部的「資遣費試算表」。

假設月薪24,000元,任職一個月被資遣(「是否轉換新制」這個選項直接選「否」,全部適用新制),資遣費為1,000元。若是只有幾天,就再依比例計算。

七、試用可以延長嗎?

目前多數法院判決是傾向可以,因為如果直接試用不合格,直接解僱,勞工就沒工作了。

所以基於保護勞工工作權的立場,有的法院判決認為雇主可以「單方面」延長試用期間,不必得到勞工同意。

不過,多數法院認為延長試用還是涉及到契約的變更,理論上還是要徵求勞工的同意比較合理。

八、是否可以直接走人不用交接?雇主可不可以因為沒交接扣薪

不可以。

可以參考勞動部前身行政院勞工委員會民國88年09月02日(88)台勞資二字第0034926號函:「勞工於離職時,本於契約終止之附隨義務,無論有無約定,自應克盡交接離職手續之義務。惟如勞雇雙方未有約定,而雇主逕以勞工未辦妥離職手續扣發薪資,為法所不許可。至雇主如因勞工未盡必要之交接離職手續義務,致受有損害者,可循民事求償程序,請求損害賠償。」

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本文由作者授權轉載,原文刊載於此

責任編輯:游家權
核稿編輯:翁世航


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