三年遊走法律灰色地帶,SWAG這回被「抄台」的原因是什麼?

三年遊走法律灰色地帶,SWAG這回被「抄台」的原因是什麼?
Photo Credit: Screenshot of SWAG's website

我們想讓你知道的是

SWAG是否構成「散播猥褻物品罪」?其實本案風險較高之處,在於其後期的營運,除了提供直播主第三方平台服務之外,還提供影片拍攝場地,甚至在影片片頭剪輯標明「出品方」,沒有事先周邊法律佈局、策略運用,就直接挑戰了目前尚未明朗的法院判決實務。

文:黃沛聲(創投律師,現任立勤國際法律事務所主持律師,齊威資本執行董事。熱愛創設新企業,參與落實多數台灣創業項目。常擔任加速器股權結構、募資、併購、商業策略導師)

「我SWAG的30萬鑽石會不會直接消失!」近期引起大量輿論關注,號稱亞洲最大成人平台SWAG,於4月2日遭警方大動作帶回35人偵訊,並將其中五人依妨害風化送辦。如果你沒聽過SWAG,那你一定聽過同樣由麻吉大哥黃立成創立的17直播平台。

SWAG與之相異之處僅為直播主較為美豔、火辣。SWAG主要是以會員購買鑽石代幣,與直播主一對一私訊聊天,並且累積成為VIP進階會員後,由直播主私下與用戶交流,甚至傳送私密影片與其他的服務。

由於影片拍攝程度非常專業,經過轉傳又轉傳,已近乎成為台灣本土成人片的代名詞,在向來由歐美或日本主導的成人影音產業裡,獨特的商業模式創造了數十億金流的價值,成為另類的「台灣之光」。

然而,由於商業模式合法性並未釐清,一夕間遭檢調搜索與下架網站噤音,SWAG未來的發展仍是未知數,使用者哀鴻遍野,擔心自己在平台購買的「鑽石」恐將一夕泡湯。更可惜的是,台灣在成人產業中可能的創新代表,恐怕就此一蹶不振!

三年來遊走於法律灰色地帶

SWAG自2016年上架以來即爭議不斷,為了宣傳行銷,曾在忠孝敦化公然的置放SOD成人影音中經常使用的魔鏡號道具而遭警方關注、直播主在西門町公然舉牌並附上Line ID徵求砲友,以及向台鐵租用廢棄車廂打造成捷運背景等事件,其實都是非常吸睛的行銷,卻也都全身而退,並成功創造話題。

撇除極具爭議與創意的行銷手法,讀者可能會思考,難道這樣的平台本身不會觸犯任何法律嗎?SWAG劉姓負責人所嗆的「為何日本能,台灣不能?」有理由嗎?當然,這面臨到的核心法律議題,就是台灣《刑法》「散播猥褻物品罪」!

其實在日本《刑法》的規定與台灣《刑法》235條的規定內容非常類似,都是禁止播送、發布「猥褻物品」,但問題在於什麼是「猥褻物品」?藝術性的電影中裸露、性交的鏡頭數量、程度恐怕也不低於SWAG影片,而是否藝術又是誰來決定?這樣的討論其實已經進行了幾世紀,也永遠不會有明確界線。

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Photo Credit: AP / 達志影像

事實上,這種管制「色情資訊」的法律,早已經是過時的思維了。現代民主國家對於文字、圖畫、影像等等涉及言論表達的議題,比較「限制色情資訊」所造成的壞處,與「保障言論自由」的好處,多半都會選擇後者。也就是說,民主國家應該最大程度的保障言論自由的表達,相對的,面對可能是色情的藝術表現,或可能是藝術的色情表現,會用稍微寬容的方式保護。

筆者在距今10年前,就曾經協助辯護過同樣是提供成人影音的平台業者(板橋地方法院99年易字1100號、台灣高等法院99年上易字2270號),並成功釐清業者無罪!雖然當時民風尚未如今日開放,網站功能也是堪稱初期,但在法律上面對的核心觀念並無不同,與今日的SWAG被抄案,相似度極高,其中的爭議點就是《刑法》235條散播猥褻物品罪的討論。

究竟SWAG以網站由直播主與觀眾「交流」,觀看A片,SWAG是否構成「散播猥褻物品罪」?

魔鬼藏在商業模式的細節裡

當然,雖是民主國家,也都會管制色情資訊。台灣如此,日本當然也不例外。

不過,色情資訊也是資訊,都是來自人的意見表達,都是人的言論,既然我們是民主國家,就應該盡最大程度保護言論,沒有道理不保護色情言論,次要才是限制色情資訊所造成的壞處。想明白這點,就知道我們真正該思考的是:色情資訊的壞處究竟是什麼?是對社會風氣造成的敗壞,還是人心的腐蝕?

這點其實非常不容易明確判斷。在50年前或許看西廂記、穿熱褲、同性相戀都是敗壞風俗,但隨著時代的演進,這些早就受社會通念所接受了!或許,該尊重所有成年人的自我判斷,國家不用太干涉了。

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Photo Credit: Depositphotos

剩下,可能僅存需要考慮的,是兒童、青少年在心智尚未完全成熟前,不宜能夠任意接觸這類資訊吧!所以在先進國家的管制做法上,都不是回頭干涉創作與言論自由,而是設定色情資訊的流通條件來管制。

在台灣,大法官釋字617號已經針對「猥褻物品」有過重要定義,其將猥褻物品分為兩大類,「一是暴力、性虐待或人獸交等而無藝術性、醫學性或教育性的資訊及內容(通常稱為「硬蕊」),二是上述要件外,足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不能忍受(「軟蕊」),且未加封套或警語等安全隔絕措施者。」

也就是說,若播送如男女交歡、清涼寫真的性資訊及訊息,若無暴力、人獸等性變態的硬蕊內容,只要加上封套、警語,或限制需成年者才可取得等等「適當安全隔離措施」,就不會觸犯《刑法》235條的散布販賣陳列猥褻物品罪。

在網站原始設計下,若能先行以「點擊是否未滿18歲」、「會員註冊」、「支付驗證」等等方式驗證,就有機會認為已經提供適當隔離措施。至此,整個台灣《刑法》235條散布猥褻物品的違法範圍非常明確,而配合前述保護言論自由的趨勢演進,讀者也應該都能理解大法官這樣決定猥褻範圍的理由。而此亦為筆者當時前案的主要成功辯護策略。

事實上,在釋字617號解釋後,台灣與日本針對「猥褻物品」的販售管理,在「法律上」的管理程度已經相同了,日本《刑法》的規定與台灣《刑法》235條的規定內容其實非常類似,真正差異的在於日本有所謂的民間倫理審查委員會,透過類似自治審查的模式,預先針對送審的作品進行審查,這點一方面證明民間有所自治,二方面也阻卻了出品者的主觀違法性,這是比較複雜的法律概念,就暫時不深入解釋。

不過,若是SWAG或其他平台,有志進行類似風俗產業的創新數位革新時,相關的制度當然是創業者必須去進行佈局、建置與突破的,突破者佔市場、享紅利自然無需多說。在這點上,色情產業與任何其他產業的創新並無不同,就是障礙與挑戰罷了!

此外,SWAG在創始時,若僅以第三方平台角度提供直播主程式服務,而直播主是「自行」一對一私下提供各自製作影片予VIP用戶,這樣的策略,在初期平台本身也未必會構成違法。此種創業終局解決方案與成長策略的巧妙交互應用,就是成功創業者的特色。

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Photo Credit: Shutterstock / 達志影像

以筆者看來,本次SWAG案風險較高之處,在於其後期的營運,除了提供直播主第三方平台服務之外,還提供影片拍攝場地,甚至在影片片頭剪輯上直接標明類似「出品方」等字樣,沒有事先周邊法律佈局、策略運用,就直接挑戰了目前尚未明朗的法院判決實務,實在可惜。

因此,SWAG案實際上並非劉姓負責人所謂「日本行,台灣為何不行」的不平之鳴,而是未了解在台灣現行法之下應採取的「有策略的商業模式」,稍嫌不智的作法。

共榮始為長久之計

正所謂大法官在去年發布通姦除罪化釋字後所言:監獄關得住人,但關不住心。所謂「飲食男女,人之大欲存焉」,下架SWAG平台也攔不住人之所欲,政府不應再走回禁絕色情的思維窠臼。

畢竟,在網路世界中,你禁絕了台灣平台,台灣消費者只是轉向歐美與日本平台採購,難道台灣能學習中國設立網路長城,也攔截任何可疑網站?若能納入管制,而非以嚴苛條則使其轉向國外導致無法可管,也同時可以保護性工作者不再遭受剝削以維憲法保障之工作權,亦能同時保護青少年,並使業者得以搶攻華人市場的鉅額商機,豈非締造多贏局面。

在現行法律規範之下,新創業者面對值得革新的產業,發展新商業模式時,必須同步諮詢專業律師意見,才不致落到檢調突然上門搜索時,才忙著找資料辯護的命運。筆者最後期盼台灣能放寬尺度積極建立民間成人資訊審查機制,而非重演嚴格管制之自欺欺人戲碼。政府、檢調不再扮演扯新創後腿的角色,主動尋求共榮之法,才是真正的智慧與王道。

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本文經Inside硬塞的網路趨勢觀察授權轉載,原文發表於此

責任編輯:丁肇九
核稿編輯:翁世航


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