《危險性行為之範圍標準》修法後,未來在具體個案上可能衍生的問題是什麼?

《危險性行為之範圍標準》修法後,未來在具體個案上可能衍生的問題是什麼?
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我們想讓你知道的是

本文認為修法後最直接且立即的實益與影響,便是那些涉及《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》第21條第3項之尚未訴訟繫屬且事件行為發生於本條文修法生效時及生效後之事件,在被告具HIV感染者身分且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,法院應作出無罪判決。

文:石金堯(執業律師,法研所刑法組碩士)

我國衛生福利部於民國110年7月2日以衛授疾字第1100100972號公告修正《危險性行為之範圍標準》第2條(下稱本條文),從原先舊法規定:「危險性行為之範圍,指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸,醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」修正為:「危險性行為之範圍,指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸,且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」

而本條文係衛生福利部(改制前為衛生署)依《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》(下稱該條例)第21條第4項[1]所授權訂定之法規命令,用以補充解釋該條例同條第1項及第3項規定[2]中明定之「危險性行為」概念。這一方面是在防止人類免疫缺乏病毒(Human Immunodeficiency Virus,以下簡稱HIV)之感染、傳染及維護國民健康,另一方面卻也是對於HIV感染者之合法性行為設下特別的前提要件,將HIV感染者的性行為以國家刑罰權來特別加以干涉。

自本條文之新舊法規範內容來看,兩者間之差異立來自於不同程度的風險規範,即從舊法「醫學上評估可能」修正為「醫學評估有重大傳染風險」。如此之修正,係奠基於聯合國愛滋病規劃署(The Joint United Nations Programme on HIV and AIDS,簡稱為UNAIDS)指引及現有最佳可得知之科學及醫學證據上。而自現有最佳可得知之科學及醫學證據之顯示,HIV感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL 以下),無透過性行為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生[3]。

在本條文修正後,必須要了解到的是修正後的實益與影響會是什麼?本文認為最大的實益與影響應當是將改變我國法院過往之傳統見解與判決結果,即認為HIV感染者在雖穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,但在明知自己為HIV感染者,仍隱瞞自己為HIV感染者而與他人進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為,則該HIV感染者應成立以該條例第21條第3項未遂犯之罪責。

如最高法院就曾以「目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性。」[4]及「在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於0,然此終非完全無傳染力,客觀上仍有傳染予未感染者之可能。」[5]仍將穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態之HIV感染者被告,因與他人為未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為,論以成立該條例第21條第3項未遂犯之罪責。

然而,雖然本條文之修正係參照聯合國愛滋病規劃署指引及現有最佳可得知之科學及醫學證據,限縮了原先的國家刑罰權範圍,但是否所涉及該條例第21條第3項之案件被告,在具HIV感染者身分下,只要穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態,皆有適用本條文新法之空間?本條文在未來於具體個案之適用上是否毫無問題?以下本文將自本條文修正生效時已定讞之案件、仍訴訟繫屬中之案件、尚未訴訟繫屬中之案件及具體個案上可能衍生之問題來分別加以說明討論:

定讞之案件

刑事訴訟案件中的定讞,指的是具體個案之刑事判決已告確定,當事人無法再透過通常救濟程序來進行上訴或抗告,不過在分別符合刑事訴訟法第420條以下或第441條之規定時,判決確定之定讞案件能例外地依循再審程序或非常上訴程序等特別救濟程序,有機會將判決確定之定讞案件回復到尚未判決確定之定讞狀態,且法院必須對此再另行判決。

那麼於本條文修正生效時,涉及該條例第21條第3項之有罪定讞、被告具HIV感染者身分,且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態案件,是否能因本條文修法而得以採取再審或非常上訴程序,將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪?以下分別說明之。

  • 非常上訴

按「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。」、「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。」、「判決確定後,發見該案件之審判係違背法令者,最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」刑法第1條前段、第2條第1項本文、刑事訴訟法第441條分別定有明文。

由於本條文如上所述,是依照依該條例第21條第4項授權訂定之法規命令,用以補充解釋同條第1項及第3項規定中「危險性行為」之法令,係所謂空白刑法之補充法令。而依照我國法院主流之見解,如大法官釋字第103號解釋[6]及最高法院83年台上字第1561號判決要旨[7]之內容,皆認為縱使空白刑法之補充法令於被告行為後有變更,亦非刑法第2條第1項本文所規定之情形。

是以,依照我國法院主流之見解,那些於本條文修正生效前涉及該條例第21條第3項之有罪定讞案件,因案件之行為必然是發生於本條文修正生效前,故應適用裁判的條文,便會是本條文舊法,從而與刑事訴訟法第441條之規定無關。縱該些定讞案件之被告具HIV感染者身分,且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態,仍無法以提起非常上訴之方式,將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪。

另外,雖然我國有刑法學者主張空白刑法之補充法令於被告行為後有變更,且具有改變刑罰規範範圍之意義,則仍應屬刑法第2條第1項本文所規定之情形[8],但依照我國法院見解認為判決定讞後,縱法律變更,亦非刑法第2條第1項本文所規定之情形[9],就算法院願意採取學者之見解,卻也仍不改無法以提起非常上訴之方式,將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪之情況。

  • 再審

按「有罪之判決確定後,有下列情形之一者,為受判決人之利益,得聲請再審:六、因發現新事實或新證據,單獨或與先前之證據綜合判斷,足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

自本條文修正說明欄位第二點之內容,可知衛生福利部修法後認為HIV感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL 以下),縱使未經隔絕器官黏膜或體液,仍無透過性行為傳染HIV予其伴侶之案例發生,並且也認為此種情況並非是有重大傳染風險造成HIV感染之性行為。

然而,如前揭所述,依照我國法院主流之見解,那些於本條文修正生效前涉及該條例第21條第3項之有罪定讞案件,因案件之行為必然是發生於本條文修正生效前,故應適用裁判的條文便會是本條文舊法,而此種情況所謂「無透過性行為傳染HIV予其伴侶之案例發生」是否等同於「不可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」?這部分有賴未來醫學專業之鑑定意見及法院依自由心證來加以裁判予以釐清與確定,尚難直接從刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定,就本條文修正生效時,涉及該條例第21條第3項之案件、穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態、具HIV感染者身分之被告,是否能因本條文修法而得以採取再審程序,將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪之問題,在此給予必然性之結論。

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Photo Credit: Shutterstock / 達志影像

訴訟繫屬中之案件

如前揭所述,依照我國法院主流之見解,本條文之修法並非屬於刑法第2條第1項本文所規定之情形,而於本條文修正生效前涉及該條例第21條第3項之訴訟繫屬中之案件,因案件行為必然是發生於本條文修正生效前,故應適用裁判的條文便會是本條文舊法,但此時仍要面對「無透過性行為傳染HIV予其伴侶之案例發生」是否等同於「不可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」的這個問題。

本文尚難單憑本條文之修法,直接得出就本條文修正生效時,涉及該條例第21條第3項之訴訟繫屬中之案件,在被告具HIV感染者身分且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,法院當然會作出無罪判決之此一必然性結論,蓋這部份也仍有賴未來醫學專業之鑑定意見及法院依自由心證來加以裁判予以釐清與確定。

尚未訴訟繫屬中之案件

於本條文修正生效前涉及該條例第21條第3項之尚未訴訟繫屬中之事件,事件行為有可能發生在本條文修正生效前,也有可能發生在本條文修正生效時或修正生效後,依照前揭刑法條文規定及前揭所述,因我國法院主流之見解認為本條文之修法並非屬於非刑法第2條第1項本文所規定之情形,故應適用本條文舊法來裁判是否為危險性行為,因而也必須面對「無透過性行為傳染HIV予其伴侶之案例發生」是否等同於「不可能造成HIV感染之性行為」的這個問題,尚難單憑本條文之修法,直接得出當涉及該條例第21條第3項之尚未訴訟繫屬之事件於訴訟繫屬後,在被告具HIV感染者身分且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,法院當然會作出無罪判決之此一必然性結論。

後者則當然依刑法第1條前段之規定,就涉及該條例第21條第3項之尚未訴訟繫屬之事件於訴訟繫屬後,在被告具HIV感染者身分且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,直接適用本條文新法來裁判是否為危險性行為,法院應作出無罪判決。

本條文未來在具體個案上可能衍生之問題

依照本條文修法理由及規範內容所示,本條文新法就HIV感染者之非危險性行為之樣態,應可歸類為「經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為」、「穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下),經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為」、「穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下),但未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為」及「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸,但經醫學評估有重大傳染風險造成HIV感染之性行為」等四種。

本文認為就在判斷「被告是否有穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下)」及「法院採納醫學評估是否具體個案是否有重大傳染風險造成HIV感染之性行為」上,可能會產生問題。

就第一個部分,法院除了得就被告之醫療紀錄來加以判斷被告是否有穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下)外,被告是否需要在偵查階段主動(自願)或被動(強制處分)檢驗自身HIV之病毒量?倘若被告於偵查中之病毒量報告與過往醫療紀錄之病毒量報告相差懸殊,是否仍合於「維持病毒量受良好控制狀態」之要件?

就第二個部分,除了「經隔絕器官黏膜或體液」或「穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下)」之方式而與他人直接接觸之性行為,非屬重大傳染風險造成HIV感染之性行為外,有無其他會被醫學評估不具重大傳染風險?所謂的重大傳染風險究竟能否透過客觀數據加以判斷?多高的傳染機率才會被認為是重大傳染風險?穩定服用抗病毒藥物治療且但未維持病毒量、穩定服用抗病毒藥物治療但病毒量未能皆維持在200copies/mL以下、未穩定服用抗病毒藥物治療但維持病毒量受良好控制狀態(病毒量在200copies/mL以下),是否是重大傳染風險?

綜上,本文認為本條文修法的方向應是正確的,將HIV感染者的危險性行為以聯合國愛滋病規劃署指引及現有最佳可得知之科學及醫學證據來加以形塑認定,而修法後最直接且立即的實益與影響,便是那些涉及該條例第21條第3項之尚未訴訟繫屬且事件行為發生於本條文修法生效時及生效後之事件,在被告具HIV感染者身分且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下,法院應作出無罪判決。

至於已定讞之案件、仍訴訟繫屬中之案件及尚未訴訟繫屬且事件行為發生於本條文修法生效前之事件,則有賴未來醫學專業之鑑定意見及法院依自由心證來加以裁判予以釐清與確定是否能夠有無罪之可能。

最後的最後,因為本文篇幅的關係,未能討論說明該條例第21條與我國憲法第7條平等權間的關係,以及是否該條例第21條應係違憲或不適當之立法之問題,但本文的立場是期盼著該條例第21條除罪化的那天到來,並且也希望任何疾病將不再受眾人所偏見、汙名與歧視。

註釋

[1] 《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》第21條第4項:「危險性行為之範圍,由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」

[2] 《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》第21條:「(第1項)明知自己為感染者,隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為,致傳染於人者,處五年以上十二年以下有期徒刑。……(第3項)前二項之未遂犯罰之。」

[3] 〈危險性行為之範圍標準第二條修正總說明

[4] 最高法院107年度台上字第3428號判決。

[5] 最高法院105年度台上字第894號判決。

[6] 大法官釋字第103號解釋:「行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告,其內容之變更,對於變更前走私行為之處罰,不能認為有刑法第二條之適用。」

[7] 最高法院83年台上字第1561號判決要旨:「按刑法第二條所謂『法律有變更』及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂『犯罪後之法律已廢止其刑罰』,其所稱之『法律』,係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限,此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令,縱可認為具有法律同等之效力。惟該法規命令之本身僅在補充法律構成要件之事實內容,並無刑罰之規定,究難解為刑罰法律,該項補充規範之內容縱有變更或廢止,惟對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷,並無軒輊,僅能認為事實變更,不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇,自無前開法條之適用。」

[8] 黃榮堅,基礎刑法學(上),2012年,頁113-115。

[9] 最高法院107年度台抗字第123號裁定要旨:「刑法第2條第1項係關於行為後法律變更者,就行為時及裁判時之法律比較適用之準據法規定,僅於被告行為後法律有變更,法院為裁判時,始有適用;倘法院「裁判確定後」,縱法律變更,檢察官於指揮執行時,除立法者另以法律規定而有例外情形,如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形,應從其規定外,仍應按原確定裁判主文及所適用之法律執行,並不生所謂新舊法比較適用,或是否依新法規定執行之問題。」

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責任編輯:潘柏翰
核稿編輯:翁世航


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