員工老是犯錯可以直接開除嗎？資遣、解僱在現行《勞基法》下，恐怕沒那麼簡單

身為雇主，如果員工老是犯錯又不知進取、態度不佳該怎麼辦？可以直接叫員工捲起舖蓋走人嗎？在現行的《勞基法》下，恐怕沒那麼簡單。

１、雇主解僱勞工必須符合法定事由

不談特殊狀況，一般而言，雇主要解僱勞工，必須要符合《勞基法》的法定事由，主要是《勞基法》第11條與第12條各款規定。

第11條：又稱為經濟性解僱，這是要依法預告，並給付資遣費的。

第12條：又稱為懲戒性解僱，不用預告期，雇主也不用付資遣費。

２、經濟性解僱不可歸責於勞工，必須付資遣費

第11條的5款，都屬經濟性解僱。其中，第11條的前4款，較為明確，都屬於不可歸責於勞工的經濟性因素：

（１）歇業或轉讓時。

（２）虧損或業務緊縮時。

（３）不可抗力暫停工作在一個月以上時。

（４）業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

３、不能勝任工作包含主觀與客觀因素

但是第11條的第5款，就顯得很不明確了

（５）勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

首先，針對「不能勝任」，有兩層意涵，一是客觀的能力不足，二是主觀的能為而不為。

其次，對很多雇主而言，不能勝任工作，明明是勞工的問題，為何雇主還要付資遣費呢？ 這是因為理論上來說，雇主對於自己的經濟活動最清楚，在招募時，勞工是否能夠滿足雇主的需求，雇主應有責任。

而且，不管是主觀或客觀的哪種原因，重點都是勞工與雇主的經濟期待有落差，這未必是勞工犯錯，所以不符合懲戒解僱的狀況。

４、必須符合解僱最後手段性原則

目前，只要是雇主解僱勞工，「解僱最後手段性原則」​仍然是法院攻防的焦點，因為勞工必須以工作換取收入維持生計，所以解僱等於是雇主最嚴厲的懲戒手段，因此除非逼不得已，如果有其他方式，雇主應該要設法迴避解僱，如記過、調職、降薪、績效檢討、教育訓練等等，真的其他方式都用盡了，不得已最後才能解僱勞工。

・最高法院 99 年台上字第 838 號民事判決

按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依《勞基法》第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以作而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。

又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。

是以解釋《勞基法》第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用《勞基法》所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。

５、勞工主觀上的能為而不為，不能直接用12條解僱嗎？

《勞基法》的第11條第5款，包含了主觀上的不配合、不想做，也就是「能為而不為」，「可以作而無意願」，而且即使是如此，還必須遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱，而且還要付資遣費。

那麼，如果勞工一直沒心工作，大錯不犯，小錯不斷，配合度低，工作產出也不好，不能直接解僱嗎？

從雇主的角度來說，若是員工一直犯錯，甚至造成雇主損失，應該就是要直接解僱，也不用付資遣費，這樣才合理。

《勞基法》第12條第1項第4款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

６、若要以第12條第1項第4款解僱，必須是情節重大，已經無法期待雇主能用其他手段而能夠繼續僱傭關係

解僱是雇主對勞工最嚴厲的懲戒，所以若是要直接合法地解僱勞工，就必須要真的非常「情節重大」。而且，已經完全無法預期還能夠再繼續下去。

法院說，情節重大是一個不確定的概念，不是雇主在工作規則中訂了相關規則，勞工只要一違反就能開除，而是要評估：

• 1、勞工違規行為之態樣
• 2、初次或累次
• 3、故意或過失
• 4、對雇主及所營事業所生之危險或損失
• 5、勞雇間關係之緊密程度
• 6、勞工到職時間之久暫

這些因素都必須考量，最後，因為情節重大，客觀上，已經難以期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，在這種情形下，才能解除勞動契約。

最高法院97年台上字第2624號民事裁定

按《勞基法》第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開《勞基法》規定之「情節重大」，

舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。

７、勞工違反工作規則，情節重大，是否必須要遵守「解僱最後手段性原則」才能解僱？

主要還是看情節重大程度，是否已經完全破壞勞雇關係，完全不可能再恢復。例如，勞工明知不能在充滿油氣的設備重地抽菸，卻明知故犯；或是與主管嚴重衝突到「見一次打一次」（不過這是第12條第1項第2款），完全不可能預期未來，如此就未必要嚴守「解僱最後手段性原則」。

最高法院104年台上字第218號民事判決

按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告，終止勞動契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷。

８、解僱事由不得事後變更

因為勞工在僱傭關係中，屬於較弱勢的一方，為了保障勞工的工作權，避免雇主任意解僱勞工，所以雇主在解僱勞工時，有義務要明確告知勞工，是依《勞基法》哪一條哪一款事由解僱。

而且若是產生訴訟爭議，這解僱事由也成為法院審查的重要依據。所以雇主不得事後隨意改變或增加解僱事由，更不能將解僱後所發生的事，在訴訟中做為主張提出來。

最高法院101年台上字第366號民事判決

又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。

本文由曹新南授權轉載，原文刊載於此

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責任編輯：溫偉軒
核稿編輯：翁世航