「免術換證」攻防戰：是否會減損身分證性別編碼「2」及性別欄位「女」之女性固有實質上權益？

文：石金堯（現職執業律師，法研所刑法組碩士）

今年性平戰場開啟的時間比往年還要來得早。當台灣同志遊行的臉書粉絲專頁於今年7月23日晚上10點左右發布一則貼文，以「讓每一個自己，都能真正成為想成為的自己」倡議免術換證後，免術換證霎那間成為了今年最受熱議及爭議的議題，不少直同志或同志對於免術換證明顯採取了較為保守或反動的立場，甚至其中不乏也見有揚言抵制今年台灣同志遊行之參與。

由此可知，免術換證對於性少數、性難民較為友善開放的社群而言，免術換證仍是一個成員間正在進行除魅、辯證討論的階段，至於最終會形成什麼樣的主流或相對多數意見，目前似乎尚未明朗。

支持免術換證者認為依照我國內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號函釋，任何人要向國家申請身分證統一編號性別編碼及性別欄位為變更時，無論原女性或原男性均應檢附「經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」及「合格醫療機構開具已摘除原性器官之手術完成診斷書」等兩文件為必要。

然而摘除原性器官的性別重置手術具有高風險及高費用之性質，導致不是任何欲變更之跨性別者都有能力或最終得以成功變更，故倡議原則上應僅檢附「經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」即可，不再以「摘除原性器官」並檢附「合格醫療機構開具已摘除原性器官之手術」之文件為必要。

對此，台北高等行政法院109年度訴字第275號判決（即小E案）以前揭函釋違反法律保留原則、比例原則及平等原則為由，認無術換證之主張有理，命桃園市大溪區戶政事務所應作成准予性別登記變更之行政處分，然此判決僅有個案效力，前揭函釋之法效力仍然存在。又雖台北高等行政法院就繫屬中之110年度訴字第522號以前揭函釋恐違憲為由，聲請憲法解釋，但究竟憲法法庭何時作成憲法裁判，目前似乎看不見盡頭。

反對免術換證者則認為參考國外的經驗、自身生命經驗與想像，免術換證將造成女性被迫目擊男性生殖器官、提升女性遭男性生殖器官性侵之機率、排擠女性之各種積極性差別待遇......等，即壓縮或減損目前身分證統一編號性別編碼「2」及性別欄位「女」之女性固有實質上權益。

本文認為在一個政治社群中辯證討論公共議題及政策上，理應要有一套可供操作的思考脈絡架構，尤其是當涉及到法規範的制定、修改或刪除時。若放眼我國司法機關在審理具體案件上的模式，多數普通法院的法官會作成案件中兩造爭執及不爭執事項，後期的大法官釋字及憲法裁判也顯然會依循違憲審查架構來為之。

何以如此？蓋若不如此，持不同立場觀點在對話上將或難以聚焦，或鬼打牆，或不在同一個層次上，或開花，或彼此都過於扁平，見樹不見林，或淪為相互揭自己瘡疤，搶著站在受害者的位子上。基此，本文試圖就免術換證這個議題，提出一種可能的初步性對話架構如下：

1. 是否支持未來我國身分證取消性別欄位及性別編碼？
2. 現行身分證性別欄位及性別編碼是採取什麼樣的性別內涵？這樣的性別內涵是否妥適？若不妥適，應當以什麼樣的性別內涵來為之？
3. 我國現行法規哪些會因為身分證欄位及性別編碼的分類，給予不同的規範對待？跨性別者的基本權利是否會因此因未換證而遭受到直接或間接侵害？免術換證是否有可能降低或完全排除之？
4. 免術換證對於任何人及任何族群而言，是否會使其固有基本權利遭受到直接或間接的侵害？不准免術換證對於任何人及任何族群而言，是否會使其固有基本權利遭受到直接或間接的侵害？兩者在衡量上應如何取捨？取捨的原因是否本質上合乎邏輯、科學、及統計學，即是否具一定理性客觀？
5. 是否有任何配套措施能夠在實施免術換證下，降低或完全排除其外部成本？若有，則該配套措施為何？是否有任何替代方法能達到免術換證所要追求的基本權利或目的？若有，則該替代方法為何？
6. 目前實施免術換證的國家經驗為何？那些國家的人民對於免述換證的想法為何？那些想法本質上是否合乎邏輯、科學及統計學，即是否具一定理性客觀？？
7. 自由民主的國家的司法權、立法權、行政權對於免術換證的觀點為何？國際人權組織及國際公約的觀點為何？

本文雖然試圖就免術換證這個議題，提出一種如上的可能初步性對話架構，但受限於文者自身於生理性別、性別認同、性傾向、生命經驗的局限性，從資格論的角度而言，直接就前揭架構中的諸多問題提出想法是不具正當性的，甚至那些想法恐本質上僅是幻想爾爾，為了避免這樣的缺陷，本文實無力就架構中的問題給予全面的想法觀點。不過，若單純就目前社群中對於免術換證最激烈的攻防議題，即提高女性被迫目擊男性生殖器官及遭男性生殖器官性侵之機率來說，本文或許可以提供一些粗淺蒼白的想法。

許多人會擔心施行免術換證後，女性在女性專用區會被迫目擊男性生殖器官，並且也有可能會遭不肖有心人士藉換證行不法或犯罪行為。就前者而言，許多女性主觀上會期許自己在女性專用區中，身旁不會有具有男性生殖器官者，若深究原因的話，或許會是主觀感情上或習慣上的抗拒、厭惡、噁心或單純拒絕，但也或許是怕遭到不法或犯罪行為之侵害，然在世界上會引起主觀感情或習慣上抗拒、厭惡、噁心或單純拒絕者，實在是族繁不及備載，且這樣的理由是否是國家政策法律上所要考量者？

從過往對於性少數、性難民較為友善開放的社群來說，在不顧宗教或保守人士認為同性牽手、擁抱、親吻、性交是噁心或有罪，仍支持國家應保障同性婚姻，原則上應會採取否定的見解，因此僅以女性在女性專用區會被迫目擊男性生殖器官為由反對免術換證，恐怕是有疑義，甚至有打臉自己過往觀點之虞，況且倘若在免術換證實施後，私人女性專用區僅限定生理女性進入，也不是一種當然不行的配套措施（註：是否違反憲法上平等權，容有疑義）。

就後者而言，必須要先清楚了解到目前我國女性專用區並非必然會使進入者看見彼此裸露的胴體，也並非必然會以確認身分證統一編號性別編碼「2」及性別欄位「女」作為進入條件，因此不肖有心人士現在本就得藉喬裝進入女性專用區行不法或犯罪行為，且這樣的成本遠比免術換證須提出「經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」還要來得低非常多，因此，這理由恐怕亦是有不足充分。

至於，有論者援引英國之例，以曾有免術換證之跨性別女性入女監服刑時，性侵其他受刑人為由，作為反對免術換證在我國實施的理由，這乍看下來有幾分道理，但姑不論遭男性生殖器官與非男性生殖器官性侵對於被害者主觀上的差異及懷孕可能性，僅就性侵風險而言，應在邏輯、科學及統計學上有待釐清。