《法律是什麼？》：以特定的信仰或信條為前提的道德，可否被稱為「道德」？

文：長谷部恭男

法律與道德的關係——哈特與德沃金

每個公民都有責任構思一個能促使公民社會進步的道德原理。——德沃金《法律帝國》

道德該如何定位？

上一章提到的凱爾森及哈特，都屬於法律實證主義（legal positivism）的學者。此一思潮認為，能被稱為「法」的只有實證法（positive law），亦即特定人於特定時點所決定的法。與此種思考相對立的，為自然法論。自然早已決定一個人從出生到死亡的一切行為準則，呈現如此準則的「自然法」才是根源性的法。而實證法只有在與自然法一致的情況下，始能被稱為法。第三章提到的洛克，至少他的《政府二論》， 似乎可以認為是自然法論的一種。

不過，純粹的自然法論思想，在現代社會裡能被多少人普遍接受呢？這實在令人生疑。如第六章所述，初期近代社會之所以出現憲政主義思想，是因為人們對於該如何生存、世界究竟為何而存在等根本的價值觀及世界觀產生歧異，甚至發生嚴重對立。從那時開始，對於這些價值問題，大家就偏向「毋須存在一個所有人都適用的自然法秩序」。

為何要遵從實證法？凱爾森並不認為「因其內容在道德上是正確的」是其答案。也是這個原因，他認為遵從道德與遵從實證法，其實邏輯是相同的，只對於採取該觀點的人而言才屬有效。套用他的特殊修辭便是：只有對於將「應遵從道德秩序」這個基本規範當成自己思維前提的人，才是有效的。

不過這裡所說的「道德」，具有非常特殊的意義。比方說，究竟該服從基督教教義或佛教教義，是一個因人而異且有不同選擇可能性的問題。同理，是否該採取「道德」這個觀點，也應先假定每個人有選擇的自由。的確，我們都能「理解」基督教徒或佛教徒的道德體系。至於是否要「遵從」其中的某個道德，那就跟「信仰」一樣，是個選擇的問題。但「道德」是否本來如此呢？

這便是第一章所述的問題。當人們採取行動時，其理由何在？縱使非基於自己的判斷，而是因遵從法的誡命而為的判斷，亦即第二層次的判斷亦是如此。因此若將規範人們行動的理由稱為「道德」，那麼有關道德的思辨，也不會只有採取「道德觀點」的人得以壟斷。只要人類存在，便一定會採取道德這個觀點，那麼便很難認為這只是「觀點」的選擇問題。

依據神奈川縣的條例，規定於餐飲店不得吸菸。如果你選擇的是「遵守實證法」，那麼你就不可以在餐飲店吸菸。當然，也有人不採取這個觀點。比方隨處任意吸菸，不但有害他人健康，且過度吸菸亦有害自己的健康，造成社會負擔的醫療成本增加。因此從道德觀點而言，吸菸是不應被允許的。但我們可以說：「我同意隨處吸菸不符合道德，但因為我自己並不採取道德觀點，所以禁止隨處吸菸的結論不適用我」嗎？

反過來說，也必須質疑：以特定的信仰或信條為前提的道德，可否被稱為「道德」？適用一般人的、大家都同意的道德，不是才能稱為道德嗎？因為，以「從我信仰的宗教的觀點，這麼做才是正確的」為理由，是無法說服不同觀點的人們的。

法官的良心

《日本國憲法》第七十六條第三項規定：「所有法官均應從其良心，獨立行使職權，僅受憲法及法律之拘束。」條文中的「良心」在解釋上極為分歧。若採「主觀良心說」，則條文所謂「良心」指的是法官個人的良心，因此可能因人而異。相對地，採「客觀良心說」則認為，裁判結果因法官個人的良心而有變化是很有問題的，因此條文所稱「良心」，係指法官應依「憲法及法律」這個客觀意義下的良心為裁判。換言之，後者認為「從其良心」這個字眼本身並無意義。

兩說看似對立，其實共同具有一種特別的假設。亦即，若條文所稱「良心」具有其獨立的意義，便如同基督教徒或佛教徒心中的道德，從而道德的意義便可能由個人各自選擇。僅就此假設而言，或許客觀良心說較為正確。

但這種假設是否適切仍有爭議。所謂「憲法及法律」，所表彰的也就是實證法秩序，而為何應遵從實證法是有理由的。理由就是前面提到的，「只要是人，便不得不遵從的道德」。換一種說法，其實便是「良心」。既然是法官，當然應遵從實證法的規定。但僵化地適用實證法，有時亦可能得出不合理或非常怪異的結論。遇此情況，法官應回頭檢視「遵從實證法」這個一般性理由的背景，如此才能發現，在某些情形下不能依照字面意義解釋及適用法律。何況，之所以將裁判的工作委由有血有肉的法官，而非由電腦進行，也是因為對法官有此期待。

在此意義下，實證法秩序亦成為廣義的道德。法官一般依從有道德為後盾的實證法為判決，但於例外情形，亦可回歸實證法背後的道德層次，而導出與實證法條文不同的結論。依此思考模式，法官既然是人，便不得不遵從良心。因此條文中所謂從其良心，便與遵從「憲法與法律」不同，而有其獨立意義存在。

而廣義的道德，並不意味人們的意見必然一致或大多一致。事實上不一致的情形也很常見。即使如此，也不能迴避「人們該如何行動」，「其理由為何」的問題。對法官而言亦然。

尋求「正確答案」

上一節說明了縱使是法官也不能迴避人們該如何生存等一般性的道德問題。將這個問題延伸出去，便會碰觸到實證法是什麼、是否能與道德切割思考這個疑問。換言之，如哈特所言，運用承認規則確認哪些規範屬於實證法，終究有其極限。不經由道德判斷，仍舊無法完全確認實證法的內容。