若說愛滋條例是惡法,那社會除了嚷嚷「它是惡法」外,還能如何翻轉它?

若說愛滋條例是惡法,那社會除了嚷嚷「它是惡法」外,還能如何翻轉它?
Photo Credit: Sham Hardy@Flickr CC BY SA 2.0

我們想讓你知道的是

社群廢除本條最大的障礙,正是社群抗拒認識本條法律與背後的制度;若僅僅指稱本條是惡法,僅僅指點著背後支撐的法之暴力,其實並不足以使自己逸脫於這暴力所宰制的範圍之外...

文 / W

除了在世界愛滋日前後的時段,最常上新聞的愛滋相關話題非「蓄意傳染」莫屬了。這是做愛滋服務、倡議的人一定會碰到的問題:

「這些可惡之人,不是拿針頭亂戳、就是隱瞞感染狀態,肆無忌憚地跟好多人(不管是分很多次,或一次跟很多人)發生性關係,好噁心!他們甚至還去捐血、損害他人健康,應該以刑罰措施嚴厲制裁之!以阻止疫情繼續擴散並端正社會風氣、以儆效尤才對吧?」

對於這些問題,其實也生出了很多種回應。有些以媒體的污名建構為基礎,討論一個「罪大惡極的恐怖犯人」是如何被把造出來的;有些從感染者的處境出發,表示要求感染者揭露自己身分,必須面對許多困難,實在難以期待。

除此之外,國外也已有研究、政策主張,對所謂「蓄意(不告知)傳染」者加以處罰的法律,即使刑度還不斷往上提昇,對防疫還是一點效果都沒有,反而使人更不敢去做篩檢、向醫療體系求助。

倡議者大多也是沿用著這些說法,主張廢除相關的刑事處罰法規《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》(下稱「愛滋條例」)第 21 條(以下簡稱「本條」):

  1. 明知自己為感染者,隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為,致傳染於人者,處五年以上十二年以下有期徒刑。
  2. 明知自己為感染者,而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用,致傳染於人者,亦同。
  3. 前二項之未遂犯罰之。
  4. 危險性行為之範圍,由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。

由法律層面解釋,本法究竟保障了什麼「生活利益」?

我自己也主張把本條廢除。不過,我並不是要重複上面舉出的說法(當然,這些說法都有所本,而且在台灣還有待繼續發展),我想從比較少人談的法律,與行政管制面來談。

如果對當代行政管制有所理解的人,大多會注意到一種立法趨勢:立法者先設定幾條刑罰條文做為管制的底線,再於其上層層建築其它行政管制,本條跟愛滋條例自然也不例外。

對於這種一般性的立法趨勢,我自己非常不以為然,但是我也認為必須正視,要從愛滋條例裡廢除本條,其實就要改變整個愛滋管制法制的制度理性-談何容易?就此而言,說明「為何要廢除愛滋條例 21 條」,還是有許多事情需要好好交代。

其中,我認為至少有2個面向並未被深入的處理。一個是本條在法律設計與執行上的問題,另一個則是如何回應「大眾透過處罰來消減不安」的慾望(而這不僅僅在愛滋,在所有相似的行政管制手法上都可以看到)。

我這篇文章,因為能力所限,只能著重在處理法律問題,我接下來打算嘗試對本條做出一些法律解釋(同時,也是嘗試做法律普及的工作,雖然老實說還蠻失敗的……)。最後,我要提出修法運動,大概還有哪些事情需要努力。

為了正當化刑法的運作,最重要的論證方式,就是訴諸各刑法條文所欲保障的「法益」-最簡單來說,就是這條法律所要保護的「生活利益」。

藉由論證個別法律保障的法益到底是什麼,法律解釋者可以說明,為何這條文規定的刑度這麼重、這個條文與其他條文之間的關係是什麼,以及設定的各項條件有什麼意義。反過來說,藉由操弄法益,解釋者也為犯罪是否成立,設下了不等的限制。

Photo Credit: A Jones@Flickr CC BY SA 2.0

Photo Credit: A Jones@Flickr CC BY SA 2.0

那本條的「法益」是什麼?這不是一個很好回答的問題。或許正是因為對現行司法實務對本條的法益完全不加以思考,所以,也不受限制地適用本條文,發動刑罰的效果。目前可能有2種解釋:身體,及國民健康。以下我將會對這兩種解釋加以說明:

本條對身體法益的保護:以「戳瞎眼」為例

從立法理由、條文的刑度結構,及將愛滋病與刑法總則對照來看,很容易得到這樣的結論:本條是重傷害罪的特別規定,換言之,立法者對於「蓄意傳染」的過程的定性,就是「重傷害罪」。

那麼,重傷害罪,所保護的法益形式又為何?大多的觀點會將其列於「個人」層次下的「身體法益」:

「對個人身體、健康的保護」,學理上也認為是「實害犯」-只有身體發生實質傷害,才會成立「既遂」(不嚴謹地說,大概是「犯罪已經完成、有了結果」),而實害犯也意味著要對其實質傷害很具體地認定。

「重傷害罪」是因對身體做了很嚴重的侵害,所以在「縱使沒有重傷害的結果,但結果的發生具有非常高度的可能性」-也就是所謂到了「著手」的程度,刑法也會對行為人加以處罰-也是所謂的「未遂犯」。

不過,重傷害的未遂犯,也是在實害犯的框架下處理,換言之,一樣要對「實質傷害結果發生的高度可能性」具體地認定。以上的論證框架,在處理典型樣態的重傷害不太會出問題。

舉例來說:若我拿一根鉛筆刺中我仇人的左眼,讓他當場失明,我已符合「重傷害既遂」的條件;如果我手滑了一下,差了0.5公分,最終只刺到他左邊眉心,留下一些皮肉傷,這種狀況或許可以說是「重傷害未遂」。

而不是僅僅就眉心的皮肉傷論以「傷害既遂」而已-眉心的傷痕雖然只是輕微的傷害,但也彰顯了「發生左眼損毀重傷害結果」的可能性,到達了很高的程度,這時,法律的評價是:我已重傷害罪「著手」,使法益具體危殆化,但沒有發生被害人左眼失明的「結果」,所以是「重傷害未遂」。

然而,「愛滋蓄意傳染」不是像「戳瞎眼」的例子一般簡單。

本條的既遂結果,就只有「HIV 檢驗結果,自陰性變陽性」而已。但是,若要證明「兩造間的危險性行為」與「新感染者的感染結果」之間有因果關係,卻極為困難。即使倚賴基因序列比對和親緣關係分析等技術,在沒有可靠、清楚且排他的性史佐證之下,也難以確定。

因此本條在司法實務上的應用,如同有上新聞的幾個案子一般,常常是未遂犯。然而,HIV感染狀態僅有陰性(未感染)與陽性(已感染)兩種,沒有像是前面「戳瞎眼」例子中,有皮肉傷之類的表徵,也沒有可以彰顯「著手」的界線。

在如此曖昧的狀況,再加上本條文委託行政機關定義「危險性行為」的標準,司法實務採取了最糟糕的論證:

  1. 只要做了行政機關說的「危險性行為」,就是「著手」
  2. 行政機關說「像是沒戴套之類的無隔絕性行為」就是「危險性行為」
  3. 所以,只要發生無隔絕性行為,就是「著手」,就算沒發生感染結果,反正也已經未遂了。

例如以下這段判決內容:

「本院認為被告於知悉感染HIV後,確有依照醫師診斷結果接受雞尾酒療法,且該藥物對於被告屬有效之治療,被告於101年6月間已將病毒量控制在測不到等級,在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於0。然此終非完全無傳染力,客觀上仍有傳染予未感染者之可能。」

法官的偏執不只如此,他們還創造出意想不到的論點

「何況被告若係與另名HIV感染者為危險性行為,更有可能會有交叉感染的情形,產生抗藥性之變種病毒株,此為被告知悉之事項。」

姑且不論法官到底哪來的信心,認為交叉感染這種近年浮現的流行病學議題,真的是「被告所知悉之事項」,若法官認真細究交叉感染這回事,就應該要理解:交叉感染發生的機會,畢竟還是會跟感染者的病毒量控制成效有所關係-病毒量控制得越好,體液交換的病毒總量越少,交叉感染的機會也更低。

變成跟前一段一樣,我們終究還是要討論「到底傳染機會要高到什麼程度,才叫做『著手』」的問題。若前面法官採取「全無感染力」,那麼,後面這段也只是遮掩前面的怠於論證,除了描繪「被告到底有多可惡」以外,並沒有多說了什麼。

這種論證方式的問題是,我們僅僅就「形式」上討論「著手」,加上有了行政機關的定義背書,可以偷懶了,於是就不具體考量個別行為造成實害的危險性有多少。

用個未必恰當的類比:就好像看到有人拿刀子戳向他人腹部但沒有造成傷口,即論以重傷害未遂,卻不考慮那把刀子其實是魔術表演使用的伸縮套疊刀一樣。

就以上所摘的判決書,跟著這個伸縮套疊刀的類比,法官的論證大概像是:套疊刀故障戳傷人的可能性終究不為零嘛,因為難以切出那一條判斷「著手」的界線,因此就乾脆不去討論,只要以行為上的形式(是不是拿刀戳肚 / 有沒有戴套做隔絕)為判斷。至於被告的病毒量有多少、性行為形式對風險的影響等因素,則一概不問。

姑且不去說,即使是被行政機關跟法官認可的「風險管控手段」,保險套-也有破掉跟操作不當導致滑脫、漏液的時候(而且保險套會出包這檔事,應該是比交叉感染更廣為人所知吧?),算不上是「完全無傳染力,客觀上…無傳染予未感染者之可能」。

先嘗試以「善意」來解讀法官的論理好了。法官口中的「客觀上無傳染予未感染者」的意思是:

  1. 你的傳染風險不能超過有感染者與非感染者間戴套的性行為(換言之,戴套只是風險標準的例示;當然,接下來的問題是,「哪一種」)
  2. 你有做出行為努力,讓傳染風險降低的程度與戴套相同。

但法官仍然沒有實質對被告的行為跟戴套好好做比較!這種時候,懲罰的正當性基礎已經不是實害或實害的風險,而僅僅只是「行政機關容不容許」而已,非常薄弱。

司法實務這種論證方法,雖然保留了重傷害的外型跟效果,卻因為法制的空白授權設計、法官的論證怠惰所致,讓與傷害罪章內蘊的實質犯論證被架空(或許司法體系對「未遂」在風險問題中的操作,本來就有欠細緻)。

但是,這種論證方式背後的思考,反而指出了本條法益內涵的「含混性格」。我認為,混入法益內涵的另一種法益,就是難以捉摸、學說歸類為「新型態集合法益」的「國民健康」。

Photo Credit:jacinta lluch valero@Flickr CC BY SA 2.0

Photo Credit:jacinta lluch valero@Flickr CC BY SA 2.0

究竟多少的傳染風險是可以接受的?

讀者如果耐心看到這裡,應該還記得我在前言裡提到的:「當代行政管制的立法趨勢是…立法者先設定幾條刑罰條文做為管制的底線,再於其上層層建築其它行政(或比較輕的刑事)管制」。

想到這裡,或許大家可以理解愛滋條例第一條:「為防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康,並保障感染者權益,特制定本條例」,與21條之間,要如何牽扯上關係。

國民健康,在發展數百年的刑法學來說,是一種相對年輕的法益。在這邊要澄清,所謂的國民健康,或許不只是「不特定多數人的生命身體健康」而已,而是更抽象、更難以掌握,需要透過統計、公衛類的技術及專家來掌握、以數據堆疊呈現的狀態。

戲謔一點地說,所謂對國民健康的侵害,被挑釁的對象是巨人利維坦,而不只是那一兩個小小「人的侵害」而已。

在這邊,不免得要談論「風險」(Risiko)、「危險」(Gefahr)等概念。

因為這篇已經「過度膨脹」的篇幅所限,我或許無法耙梳好相關的社會學與法學來討論。不過我可以肯定地說,在特定狀況下,傳染機率已經慢慢透過實證研究勾勒出來,也逐漸可以視化的這個年代。

我們可以詢問這個難以啟齒的問題:「到底多少的傳染風險是可以接受的?」,而這個可以接受的界線(比較潮一點的稱呼是「殘存風險」,Restrisiko),其決定必須倚賴國家與社會來政策決定。至於法律解釋學要如何介入,抑制國家社會壓縮殘存風險的範圍而擴張管制的衝動,是一個很不簡單的問題。

從上面這些含混的說法,讀者至少可以辨認回應風險需求的管制法制,通常會伴隨幾個特徵:

  1. 作為底線的刑事條文,其構成要件常常會有「空白授權」,讓行政機關劃出殘存風險的標準(讓立法者少傷腦筋),而且這個標準可隨時間快速浮動。
  2. 通常要論證這些危險有「具體實害」很不容易,所規制的不如說是其行為所表彰出的,「造成一定損害(污染、感染等等)的潛力」。

如果採取這種法益解釋,對於現行本條的司法實務,基本上是沒有多少批判力道。因為若採取這種解釋,本條的成立則不需要實質論證風險,因為立法者已指定行政機關做出分類:「超過這個指標,就有一定損害的潛力,於是值得處罰而已」。

法學者所能討論並批判的,僅有以下三點:

  1. 立法者根據什麼理由、計算,直接將重傷害罪的效果跟未遂套用在這裡?為何條文不是採取既遂犯、而發生感染事實當做加重結果犯的設計?
  2. 這種立法模式,期待行政機關根據最新的知識及管制傾向,對管制標準的浮動調整,但現行疾管署對此毫無作為。
  3. 若被告有辦法舉證行政機關對於調整管制標準的怠惰,法官能否依此限縮處罰範圍,而不完全受此標準拘束?

為什麼社會毫無能耐去動員修法?

很混亂瑣碎地講這麼多,我認為在現行法下對本條的解釋,註定會在以上這兩種傾向之間擺盪不休。縱使司法實務沒有細緻地處理本條的解釋,若要負責任地修法,就勢必要處理本條「法益性格含混」的問題。

但醜話說在前頭:我認為現在社群根本沒有能耐去動這條法律。

愛滋條例在今年年初大幅翻修,把外籍感染者驅逐出境的陋規廢除、確定2年後把藥費回歸健保給付,及增加業務暴露後強制篩檢的規定,下一個要修改的,許多人預估就是本條了。不管是民間團體的修法過程,或是修法結果後,都常冒出一個問題:為什麼不把本條也修一修呢?

毫無疑問,把本條從愛滋條例裡廢除,的確是我深切的願望,只要這條文還在,對我諸多親友、或是未來的自己,都是一把利劍懸在頭上隨時砍落。不過,我也不認為民間團體,及同志與愛滋社群,有足夠的準備做法律動員,以廢除本條。

本條是不是惡法?絕對是。但若社群除了嚷嚷本條是惡法,而不去深入面對以上的困難、用法律以外的論述,去翻轉此制度理性,本條不可能有廢除的一天。

或許,更尖銳地說,社群廢除本條最大的障礙,正是社群拒絕認識本條法律背後的制度;若僅僅指稱本條是惡法、僅僅指點著背後支撐的法之暴力,並不足以使自己逸脫於這暴力所宰制的範圍之外。

放眼所見,相關論述確是付之闕如。

我當時回應:「社群沒準備,要多個幾年積累」,並且提出幾個運動上可能的策略。不過,最近本條相關司法實務的發展,算是打了我自己幾巴掌,也把我當初提出的運動策略壓縮到僅剩修法一途。在深感挫敗的此刻,我也更感受到積累的需要,這種需要,在未來只會更為迫切。

所以,縱使感到羞愧與不安,我還是希望提出以下簡陋不成熟的論述,希望能拋磚引玉。說到底,我們對於這條法律,未來可以做什麼?

Photo Credit: AP/達志影像

Photo Credit: AP/達志影像

司法實務出乎我意料之外,出於司法系統的運作速度與惰性,我也很難期待它會有太大的改變。而讀者若對於疾管署的顢頇略知一二,大概也不會期待它們可以擺脫對刑事追訴的迷信,主動修改「危險性行為」的範圍標準。因此,或許策略方向僅僅只剩「修法」一途。於是,問題變成這個:對於修法,運動者該準備什麼?

我認為,法律論述固然不可或缺,畢竟最後還是回歸到法律的語言遊戲。但是,更該被挑戰的是,法律背後的管制政策邏輯與假定-到底是出於什麼政策考量、基於什麼樣的實證研究,可以支持「刑事懲罰是防疫的有效手段」這種假定?

若要挑戰這種假定,我們需要更多種不同的實證研究,才能更深切地把握「傳染」這個社會現象,然後告訴政策制定與立法者:你們的政策假定從頭到尾就是錯的。

再者,若考慮到一個具體制度,在一整套制度體系與社會環境之下運作,要達到嚴格意義下對的「掌握有關這制度的現象」,必然只能依賴立基本土的研究。不然,即使我們拿著再多國外研究、政策標準、實務判決,或是UNAIDS 的政策建議,甚至是美國總統愛滋諮議會呼籲各州廢除針對HIV入罪法律的決議,幫疾管署和立法者做功課,也只會得到「國情不同」這種回應而已。

這就是我認為社群還沒有開始積累的東西:這條法律對於台灣感染者的傷害我們到底了解多少?這條法律有多無助於防疫,我們到底能不能講清楚、說明白?

若我們的了解與明白無法達到夠嚴格的標準,我們自然沒有可能與先天就佔據優勢的專業行政機關加以抗衡。至於研究該怎麼做、大體上有什麼面向要考慮,其實從這麼多國外的資料,我們也有很多例子可以參考了。

該廢除還是保留?建議以下幾種修法方式

在這些資料出來後,或許談有哪些修法方案是比較穩妥。不過,我在此羅列可能的幾種作法:

1.廢除本條,回歸普通刑法處理

他國的政策宣示與實證研究皆指出,以刑事懲罰來控制疫情並無多大效果,甚至會阻礙防疫,同時也對感染者社群造成更多傷害。若刑事司法真的需要處理「以傳染作為傷害 / 報復手段」這類案子,普通刑法的重傷害罪也足以應付,不需要特別立法處理。

2.保留本條,廢除未遂犯並將刑度下修到與「傷害罪」相同

現在醫藥技術發達,穩定服藥控制良好的話,感染者的免疫力仍然可以維持一定的水準,使身體不受外來病源隨機感染-這種情況下,到底能不能一概認定符合「不治或難治」的重傷害標準,或許還有得討論。

3.保留本條,但廢除「未遂犯」並調整刑度

這不是我喜愛的方案,不過,若要對以刑事定錨,再建築出其他行政管制的立法趨勢,或許它可以將「發生感染」當作「國民健康此集合法益危殆化的界線」,使此罪的保護法益純化到僅剩集合法益而已,而實際上也使本條更難以發動。

不過,這種手法並不尋常,也難以期待立法者與司法實務能理解如此曲折的操作。自然,可能的方案絕對不只這3種,而我以上的論證或許也有欠周詳、不足以拿到檯面上討價還價。

但是,我並不是要把這篇文章變成一本法案研究報告。而是希望藉由這篇文字,讓社群發展出更精緻的法律論述,或藉這此設想出更深厚的實證研究,使本條的修改,甚至有得以廢除的可能。

本文獲queerology授權刊登,原文於此

責任編輯:李牧宜
核稿編輯:楊之瑜