《死刑存廢論》洗不盡、怨漬冤痕：被害人篇

由此可以掌握到一個事實，現代刑事司法和漢摩拉比法典已經大相逕庭，而最重要的關鍵恰好在於主導刑罰的權力被收歸到國家，以及其所實際代表的公眾（除了國家以外的私人都不可以使用暴力，否則「不合法」）。我們不再任由被害人去決定刑罰與否和刑罰的強度，而是假手法院適用法律。而法院和法律體系在廣義下絕對是一種社會機制，是由這個廣義的「我們」透過法院來評價所造成的損害，以及決定因此要施加的刑罰。

在這個挑選判準中，所謂的死刑犯其實是司法體系運作之後的產品，而社會給這個體系設定的規則其實是：「殺人並不一定被判死刑」。

刑法第271條的殺人罪刑度，除了死刑之外，還有十年以上有期徒刑、無期徒刑等等的選項，過失致死刑度甚至只有兩年以下。所以如果「因為被害人可憐值得同情所以要將行為人死刑」的命題存在著，而實際上故意殺人案件被判至死刑者的統計僅約占總數的1％，再把其他各種過失至死的情形算進去比例更為可觀。如果要說在司法上「未判死刑」即代表被害人及家屬不可憐、不值得同情，實在非常荒謬，顯然會和一般感情相違背。

再反過來觀察，「被判死刑的不一定有殺人」：諸如現仍存在的煙毒條例，在煙毒條例中，出現的「被害人」多半是行為人自身，涉人命者幾希，但是仍然能夠被判到死刑的刑度，這些人的被判死刑可能性，明顯和已經出現可憐且無法再發言的死去被害人欠乏關聯。

「殺人不一定會判到死刑」和「被判死刑不一定有殺人」，這些都是現行體制的現實，而顯然這兩個命題明顯牴觸「殺人償命」邏輯，卻沒有受到強烈的質疑，因此我們在此可以推定，這是我們社會所共同能夠接受的前提。這個司法運作現實，已經和漢摩拉比法典「以牙還牙，以眼還眼」、劉邦入咸陽的「殺人者死」這種單純從被害人反射出來的制度差距很遠，我們社會多數人，接受的就是這種已經複雜化、不再單純原始的制度，以國家、公眾的立場去決定是否有需要使用死刑。

被害人在刑事案件中的角色究竟是什麼？

討論至此，我們應該可以逐漸將社會公眾和被害人（及其家屬）的立場剝離，視之為兩個不同的群體。公眾有自己外於被害人的思考、想法，也不受被害人所拘束。

事實上，無論任何殃及人命的事件，被害人家屬都會有所怨憤，亦蒙受一般人難以承受的惡果，這種經驗絕對不可能被任意分類、定義。但我們卻聚焦在非常狹義下的被害人家屬，（媒體）不斷強調其處境之艱難，卻又從來沒有對遭受更慘待遇（大規模屠殺）、未遭受死刑判決行為人的被害人賦予相同的關注，亦未見主張應允被害人家屬自行對加害人進行處遇，而國家在制度上對於被害人，以及被害人家屬補償和照護不足的問題，更非一日之寒。

當被害人及其家屬作為一個群體的處境，是在符合特定需要的情況下（社會討論廢除死刑與否的議題時），才被選擇性的提起（只有特定符合立場被害人家屬的意見才會受到重視），那麼在討論中，對這個群體的角色界定實際上更偏近工具，而不是主體。

進而，工具化的思考造成嚴重的惡果。由大眾媒體所呈現的個案觀察，社會需要的是對死刑犯深痛惡絕、痛不欲生的被害人家屬。當大眾的眼光如此期待，被害人家屬將更難從這種喪失至親的傷痛中走出，在這一波又一波的廢死爭議中，每一次都要在大眾之前重提往事，強調他們的傷痛和仇恨，用以激起群憤，群憤似乎無益於被害人家屬日後生活的開展。或謂，如果被害人家屬能夠透過這種被利用的管道能夠殺死行為人，也算「還彼等公道」。

但如前述，漢摩拉比法典式的同害報復已經被捨棄良久，所謂「公道」的概念實際上仍決諸社會（法律）：然而做為少數的被害人家屬是十分弱勢的，在沒有主導刑事程序的地位下，通常是被動地接受社會力量加諸其身的處遇。

換個角度，更有可能是社會觀念認定行為人該處以極刑，才會賦予被害人家屬認為必須要殺人才是還其公道的想像。實際上，從歷史觀察，我們的所謂「極刑」不斷處於變動的狀態，如果現在社會還存在著公開斬首、凌遲處死一類的酷刑，或許被害人家屬也會認為其傷痛必須透過這樣的「極刑」才能還其公道，此時是否僅有秘密行刑，還可以先打麻醉的現行死刑制度又不足以彌補被害人了呢？這種思考如同死刑犯「因為被判死刑所以該處死」般，可能陷入套套邏輯的迷思。

實際上，不管被害人家屬被賦予何種想像，最終都不是透過他們的意志，都是由法院，甚至是大眾輿論去決定加害人的刑罰，那麼追根究底會造成「公道無法被實現」的痛苦者，更可能是社會本身（因為沒辦法放下權力，任由被害人處置加害人）。也許被害人群體中有部分成員會因為這個被利用的關係獲得希冀的利益（讓行為人被國家殺死完成復仇願望），但對整個被害人群體來說還是不脫是處於被利用狀態的本質，也使其不適宜在死刑存廢的討論脈絡中成為決定性的因素。

不是被害人，公眾是否就失去要求執行死刑的正當性？

先說結論，我覺得不會。

從前面的脈絡拉下來我們可以發現，司法從來就沒有試圖透過被害人的願望、想法之類的方式去建立對人民施加刑罰的正當性。行為人必須負責的根據，在於他的行為違反了其所參加的社群（國家、社會）共同約定的秩序（法律），所以無論應報、答責的對象都是他所參加的這個社群，而非被害人。