《死刑存廢論》怒難平、義憤填膺：法院與大眾篇

文：鍾慶禹（律師）

（編按：原文發表於2015年6月21日）

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關於「危險行為人將大眾造成更廣泛危險」這樣的論述通常也會出現在死刑存廢與否的論辯中。

但是當我們討論到這個問題的時候，通常又會卻跳到被害人實在過於可憐的論述，而使焦點模糊，將論述轉為無法自己說話的被害人發聲，將被害人的仇恨當成自己的仇恨，和被害人同聲譴責加害人的行為，而有關對大眾造成危險的部分就只是順帶一提，彷彿是做為懲罰加害人嚴重侵害被害人行為下的註腳。

所以當前面清理完議題，把被害人這一個層次剝離以後，我們應該試著漸漸讓焦點清晰：是社會（國家）決定死刑存在，也是社會（國家）執行死刑。姑且將焦點鎖定在犯下殺人罪的行為人（通常被拿出來討論的對象）。這些行為人必須為行為造成的社會損害負責毋庸置疑。無論廢死、或不廢死，都沒有贊成一個「去刑罰」的社會制度想法，真正值得深究的是以死刑強度去處理殺人罪的原因。

For the greater good 用「社會防衛」為理由判處的死刑

法院執行法律，法律代表的是國民的意志，呈現出這個社群具體做出「對特定人執行死刑」的過程，所以法院的說法在這邊有一定的參考價值。儘管很多人會批評法官恐龍，與社會脫節，但是在量處死刑的判決上面，理由卻和社會所希冀的非常相近，舉例來說：臺灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第18號刑事判決先敘述行為人泯滅人性，罪無可恕，再稱：

…視法律如無物，毫無自省能力，屢次因同一理由對同一人實施暴力犯罪，且暴力程度越發嚴重，終致將被害人殺死，惡性實為深重難改，倘不與社會永久隔離，則日後被告倘對他人心生不滿，再以相同之偏激、暴力手段侵害他人生命權之可能性極高，是就社會防衛之角度觀之，亦有使被告與社會永久隔離之必要…

這是幾乎所有的死刑判決除了形容被害人慘況之外都會有的類似段落，旨在強調行為人的危險和對社會的危害性，必須將其徹底剷除。

至此，為什麼堅持要用將人殺死的方式進行刑罰的輪廓就大致清晰。

一切都是為了更廣泛、更長遠的利益。我們的利益，每一個社會共同參與者的利益。什麼叫社會防衛？預防勝於治療的「預防」，讓已經明顯露出危險傾向的人，不再有繼續危害他人的機會。法院判決的外部公共性多數也是循著這種邏輯，強調將行為人與社會永久隔離之必要性，否則「廣大善良民眾」之生命、財產將蒙受風險。

「如果被殺的是…」所勾勒出來的恐懼圖像

讓我們沿著這個受到威脅、恐懼的脈絡思考下去。

容易引起支持執行死刑者共鳴的論述時常具有這樣的外觀，例如「如果被殺的是你的親人又如何？」、「叫死刑犯出來去住在人權擁護者家裡」等等。這種看似表面態度強悍堅決、帶著恐嚇意涵的論述中，流露出真正的情緒為「害怕被殺的是我自己的親人」、「害怕家附近有重大刑案犯罪人出沒」，這是從自我視角出發的觀察，進而產生的風險想像。認為：如果沒有死刑，或不執行死刑將危險源頭徹底毀滅，則社會大眾對於自身安全的想像也會受到威脅。

社會防衛、風險降低這些和社會參與者利害產生關連的動機，才是可以支持廢除凌遲處死、斬首等酷刑，但卻必須保留終極抹消手段，也就是死刑的原因。循此邏輯，將可以解釋社會輿論接受某些情況不必然需要刑罰，某些情況又非刑罰不可的原因。

為什麼大眾不會對美國出兵伊拉克、中國鎮壓圖博、法輪功有和對殺人案一樣的關注和憤怒？一方面這些行為人太巨大、太恐怖，遠非台灣社會力量所能制裁，另一方面更關鍵的是我們有理由相信這些以國際戰爭，武力鎮壓一般民眾的事件不會發生在我們身處的社會，從而沒有產生風險的恐懼，而228事件雖然發生在台灣，但是其背景為歷史因素下的政治迫害，隨著改革開放，人民已經「相信」政治迫害不會再發生在一般民眾身上，不再需要這些被害人家屬來代言可能的恐懼。

於是大眾要求這些被害人家屬放下（因為已經開始浮現的其他利益）；大眾不一定會將殺人者判死刑，因為某些殺人如過失致死，「良民」也會不小心做出來，所以殺人者死就不能是不容例外的鐵律。大眾不會在重大案件中允許被害人家屬自行決定是否原諒加害人，因為縱使你能夠原諒，他仍然可能對其他人造成威脅，於是，被害人家屬沒有權利「處分」其他人可能面臨的風險。

所以在這裡我們也可以得出這樣的中間結論：真正有能量讓死刑存續的社會大眾，支持死刑必須存續並執行的真正原因，實為解決大眾可能共同面臨風險的想像。這種風險想像大抵可分為兩種類型，其一是害怕行為人再度行兇，另則為害怕行為人未受到妥善處理，可能鼓舞更多人去殺人。

是「威脅」還是「認同」建立了秩序？

判決會跟社會大眾觀念產生一致，在於這種進行社會防衛，試圖預防犯罪發生的思維本身就是刑法存在的目的。從這個角度觀察，正好可以切中必須要有刑罰的核心。雖然說刑法中存在「如果能以其他手段來解決，那就會盡量避免刑罰的介入」的內在思維。但是反過來說，就絕對也會存在「非施展刑罰不可」的情況，所以不分古今中外各個社會都設計有刑罰的存在。

儘管社會防衛的方向是正確的，但是我們對於這個「非施展刑罰不可」的情況（也就是「犯罪」這種社會秩序破壞行為）是如何透過刑罰被控制的，也需要有相對正確的認識。也許我們直覺上會認為自己（以及他人）都是因為刑罰所對我們造成的威脅而不去為犯罪的行為，但是在法規範的真正實踐上，即使在沒有警察的情況（確認沒有被懲罰的風險），多數人仍然不會選擇去犯罪（即使能獲得更多利益），此時選擇的原因顯然並非只是恐懼懲罰。

舉例說明會更清楚。當搶匪拿著槍指著銀行職員的頭逼迫她把錢拿出來時，我們可以很肯定地說銀行小姐是為了恐懼「結果」的發生而行動，一旦去掉了這個威脅，銀行小姐就不會將錢交給搶匪，先將這個情境定義為「威脅前提」。如果我們的社會秩序是透過「威脅前提」來維持的話，那麼秩序將非常的不穩固，在確保不會被究責的情況下規則就會失效，因為威脅不存在，而無法構成有意義的「秩序」。