白玫瑰6歲女童性侵案：順應民氣的刑庭決議，究竟是福還是禍？

文：林晉佑律師（台大法律系畢業，現為律師）

上文我們解析了關於最高法院決議的理由，而本文我們直接從第一點開始看起，討論這順應民氣的決議，究竟是福還是禍。

第一點所提及「民國88年4月21日修正公布的『妨害性自主罪章』所定性交、猥褻行為，原先是規定在『妨害風化罪章』，獨立一個章節規範的目的，是為了確立個人性自主決定權及身體控制權（下稱性自主決定權）而來。」的修法歷程固然沒錯。

但我們先撇開條文不看，試問：若妨害性自主罪章，是在保護個人的性自主決定權，而非泛泛的善良風俗，那麼幼童必定先要對於「性事」有所認知，才有可能被侵害性自主決定權。反之，若是沒有認知，也就不會侵害到幼童的性自主決定權。

簡單來說，若是不明白性侵害意義的未成年幼童，就沒有性自主自由意思受侵害的可能，也就不算違反被害人的意願，就不適用加重強制性交罪。至於是幾歲才有此認知，那又是另外一個討論課題。

所以，對幼童性侵就沒有罪嗎？

接著，聰明的讀者一定會追著問，如果是後者的情形（幼童對於性事沒有認知），難道色狼就可以肆無忌憚地對幼童性侵犯嗎？答案當然不是！所以刑法第227條才會特別規定對於幼童「欠缺性意識」或是「性意識之有無不明」的情形，作為補充刑法第221條強制性交罪的補充。

故法學界一般會說，刑法第227條與幼童性交罪的保護目的，乃是國家為了維護幼童因身心尚未臻至健全，無法做出正確的判斷，且過早接觸性可能造成人格發展的缺憾而禁止。所以即便幼年人具有性意識，仍一律禁止之（此即另有兩小無猜條款的立法緣由）。也因此，刑法第227條才設有因被害者年齡的不同而有不一樣的處罰刑度。

年齡區分標準：民事、刑事傻傻分不清楚

又最高法院決議最為精妙之處，莫過於年齡區間7歲的分水嶺劃分，可是，無論是依照刑法第222條第1項第2款的加重強制性交罪，還是第227條與幼童性交罪，翻遍全部刑法的條文，都找不到任何劃分年齡的根據。

如前述討論，幼童性意識之有無，既然屬於因人而異的事實，則最高法院區分未滿7歲、7歲到14歲的年齡標準，即顯無道理可言。

而決議文所提及、借用的民法「行為能力」制度，其目的在於防免未成年人的財產因為思慮不周而散逸的危險，追求「未成年財產權的保護」與「交易安全保障」兩者利益之間的衡平。故而有以年齡作為基準，搭配相關無效、得撤銷、效力未定等法律效果的規定。

然而，刑法的（性）意思能力，卻是對於「（性自主）自由法益」處分能力的有無，應該就具體情況而認定，和民法的行為能力之間風馬牛不相及。但最高法院決議未見其間法理基礎的不同，逕自援用民法規定當作判斷刑法（性）意思能力存否的標準，得到「只要被害人是7歲以下幼童都論以重罪」的結論，不僅有民、刑事不分的問題，更被學者批評有違反罪刑法定主義的疑慮。

輿論影響法律，是契機，還是危機？

憲法第80條說：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」，故為了達成法官得以依法審判不受外力干涉的目的（事務獨立性），憲法第81條另給予法官身分獨立性之制度上保障（如終生職；非受刑事或懲戒處分，或監護宣告，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸）為其後盾。

在民主時代，偶語棄市（編按：意指兩人談話就犯了死罪，形容政府專制）之景已不復見，取而代之的，則是街談巷議、彈射臧否的光景。隨著現代科技暨傳播媒體、網路的遞嬗發展，不受任何外力干涉的事物獨立性保障亦陷入了空前危機，諸如審前程序的不當公開、大眾媒體的有罪預斷，再再動搖法治國原則的根本，除非不與人共處，否則我們實難以置身於輿論之外。

925白玫瑰運動即是一例，雖然喚起大眾對於司法的關心未嘗不是好事，但沸騰的情緒、輿論則過猶不及，對反對者一律貼上恐龍標籤，使之噤聲不語，誘發寒蟬效應，絕非益善。

縱然競逐言論市場的良窳優劣，一時難以區辯，拔草測風向的習性無從根絕，惟水能載舟亦能覆舟，秉持「不信真理喚不回，不容青史盡成灰」的精神，作為社會最後一道防線的裁判者，應不再只是扛起重擔踽踽獨行於月光之下的苦行者，為捍衛自己見解而戰的勇士，又有何不可？是契機？是危機？孰非不可為耶？

參考資料：

1.李品儀，《白玫瑰運動之研究－從情感、社會運動與法律修正之角度切入》，國立成功大學法律學系碩士論文，103年9月，第23-42頁。

2.盧映潔，《「意不意願」很重要嗎？——評高雄地方法院九十九年訴字第四二二號判決暨最高法院九十九年第七次刑庭決議》，月旦法學雜誌，第186期，99年10月。

3.鄭逸哲，《與未滿16歲人進行性接觸之刑法適用--評析最高法院99年度臺上字第4894號刑事判決和最高法院99年度第7次刑事庭會議決議》，法令月刊，第61卷第12期，99年12月。

4.蔡聖偉，《論「對幼童性交罪」與「强制性交罪」的關係評最高法院九十九年第七次刑事庭決議》，月旦裁判時報，第8期，100年4月。

5.李佳玟，《違反罪刑法定的正義》，台灣法學雜誌第160期，99年9月。

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