抱歉，我認真了！法律吧第一集「武松打虎」糾錯

文：黃致豪（致策國際法律事務所合夥律師）

偶爾看到最近網路廣傳的法普教學影片法律吧第一集「武松打虎-打來的證據可以用嗎？」，覺得立意很好，影片的製作也看得出來下了許多功夫，語言文字的使用上也儘可能地貼近日常白話。這些都是值得鼓勵的嘗試。

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但搞笑歸搞笑，這第一集的內容有錯或者需要調整的地方，從一個刑事訴訟律師的角度來看，坦白說還不少。

別的我不擔心，我比較擔心閱聽人在沒有法律基礎概念之下，會把裡面講的通通當真，導致日後又用這些錯誤觀念鍵盤斷案。只好快速把幾個重要的錯挑出來澄清，希望可以略為補充現行刑事訴訟實務上的正確觀念：

第一、執行公務的警察原則上不可能是公訴人

台灣原則上以檢察官為犯罪的偵查主體，職司（起訴前的）偵查以及（起訴後的）公訴。當然，檢察官也有可能認為證據不足而決定不起訴。

相對於此，通常在第一線負責初步偵查作業（例如接觸嫌犯、被害人、證人等，製作調查筆錄與蒐集證據）的司法警察，一般在學說上則稱為偵查輔助機關。由於訓練與專業各有不同的緣故，幾乎不可能在法庭上看到身為偵查輔助機關的警察擔任案件公訴人——事實上警察的法律訓練恐怕也不足以擔此公訴任務。

那麼，反過來：可能看到如同《廉政英雄》的法律奇幻劇一樣，由偵查檢察官在第一線拿槍衝鋒陷陣、出生入死偵查並打擊犯罪之後，再來兼任公訴人嗎？（也就是一個人把偵查公訴全扛了）

原則上沒有這種事。其一：台灣現行的檢察實務採行「偵訴分離」——案件的偵查與到庭公訴是由不同組別的檢察官分工。其次：就我所知，在某些人力非常拮据的管轄區域（例如澎湖），檢察官或有可能要己案己蒞（也就是自己偵查的案件自己開庭公訴）。但讓偵查檢察官拿槍衝一線，目前恐怕少之又少。

簡單講：擔任司法警察（捕快；約莫等同刑事警察）的武松，在法庭上的地位除了擔任本案證人或他案被告（亦即：本案因為被告抗辯自白是因刑求所得，因此法院依法必須先行調查傳來作證，或者他案因為被告傷害到庭以被告身分陳述）之外，幾乎絕無擔任公訴人的可能。

第二、刑求所得的自白依照現行法固然不應作為證據，但是台灣目前實務上並不採毒樹果實理論，因此白骨未必不能作為證據

上面第一點或許可以說是為了劇情設定親民好玩而刻意忽略的安排，但這第二點，悖離法律實務現況就比較多了：毒樹果實理論（fruit of poisonous tree）在台灣的刑事訴訟法實務上，並沒有那麼斬釘截鐵適用的空間。甚至依據實務的趨勢，可以說目前台灣是原則上傾向於排斥毒樹果實理論的。

什麼是毒樹果實理論？其實是在處理刑事證據法上有關不正取供與其衍生證據排除範圍的證據能力（admissibility；也就是證據「能不能用」）問題的一種思維模型。

聽起來了不起，說穿了，其實很簡單：如果透過利用不法手段取得的證據一（例如警察非法搜索或者痛毆嫌犯逼供），進而找出了證據二（兇刀或屍體），那麼就算這證據一被法院排除（excluded）而成為無證據能力（inadmissible，也就是不能用於審判的意思），證據二可不可以用在審判上呢？這就是毒樹果實理論所要處理的問題類型。

在美國刑事訴訟法上對於這類的問題，一貫利用證據排除法則（exclusionary rules）來處理；其思維較具體算是源自Silverthrone Lumber v. US (1920)，而在Nardone v. US一案中可算具體成形（以下省略三千字）。

簡單講，在美國原則上因為毒樹（違法取得的第一次證據）而產生的果實（透過利用第一次違法證據而發現的第二次證據），原則上是加以排除的；除非是重大的例外（例如獨立來源 independent source、無可避免的發現 inevitable discovery、因果稀釋 purged taint、善意例外 good faith exception等，以下省略六千字）。

延續美國憲法第四修正案制衡國家權力的思維，毒樹果實理論發展出來的主要脈絡目的，主要正是為了抑制公權力以「發見真實」為名，行不擇手段之實。

可是這樣的情況，在台灣正好相反：截至目前為止，最高法院的多數見解仍傾向排斥毒樹果實理論的適用；其主要理由大概是：一、台灣是成文法國家，而刑事訴訟法根本沒寫這個毒樹果實的規定，至於刑訴法第156條，也只規範到不正手法取得的「自白」，推不出來毒樹果實的排除思維與脈絡；第二、台灣原則上有關不正取供的證據思維是以「權衡」為主（刑訴158-4），而非向美國一樣以排除為原則。

我個人並不同意目前實務的這種看法（部分刑事法學者例如王兆鵬教授也不同意）；但是最高法院多數見解就是這樣看（最高法院99年台上6279號；96台上4777號判決等）。而且在現行法底下，單從文義出發，你還真不能說最高法院完全沒有道理。

所以：這部分影片犯了相當的錯誤，而且可能引發誤解。依照目前實務的看法，以及權衡之後一般採取「寬認」證據能力的立場，刑求所得的自白固然可能被排除（還未必是「絕對」被排除！），但因為自白所找出的白骨，就很可能會被「權衡」進審判程序中了。

簡單講：專業的訴訟律師，是不應該也不太可能像劇中的母老虎辯護人一樣，倉促在沒有準備之下直接提出「毒樹果實理論」來主張衍生證據無證據能力的；要提，也是從權衡法則的八項基本標準（例如98年台上4439號判決）來提，否則你等著被法官檢察官洗臉吧。