從大法官釋字748號《不同意見書》，開啟對婚姻與人權的不同思考

大法官釋字748號在紛雜的語彙中可以清晰辨別出一種論調，亦即對於人人平等的要求本質上不得違背我國憲法第七條的規定。此處所涉及的平等概念指的是消除不應存在的差別待遇限制，使個人的選擇可被視為自主性（autonomy）的展現；而從國家的角度言之，必須要保障每個人享有此等選擇權利的權利（the rights of rights）。

若將釋字748號解釋為是對上述平等價值的背書，則其抨擊反對陣營的論調不出下列三種核心思維：

• 第一，婚姻是個人自主性的展現，選擇跟誰結婚只要兩個人同意是又礙到誰了？所以反對者缺乏正當的理由干涉其他人實踐自身的選擇自由。
• 第二，反對所持（可能被貼上比較理性的標籤）同婚合法化對於家庭價值的衝擊，對於下一代性別教育的影響是充滿不確定性的，但是這樣的不確定性也無法得到客觀證實，充其量只是出於反對者自身的道德恐懼罷了。
• 第三，要維繫反對者所提出的婚姻與價值觀的關係不是異性婚姻的專利，家暴、出軌、不倫、離婚等的婚姻問題涉及的是婚姻生活的經營，而不是同性與異性的差別，那為何只有異性可以結婚但同性卻被排除在外？

這三點核心論調可以總結如下：既然反對者所捍衛的價值無法得到客觀論證的支持，（加上「性別認同障礙」gender identity disorder已不再被認為是應予以矯治的疾病。某種程度，性別可更被合理化為社會建構的事實。）此時反對個人權利不僅沒有道德的正當性，甚至還違背了自由主義式政治基本價值：對於個人權利予以平等的保障。

但是在釋字748號解釋的《不同意見書》（吳陳鐶大法官提出、黃虹霞大法官提出）中卻出現了一種不是我們所熟悉的自由主義式的論調。筆者不將它理解為是對個人權利應獲得平等保障這一信條的否定；相反的，是否定一種似是而非的「類比邏輯」。

舉例而言，殺人是不對的行為，但殺人是不對的行為是否可以類比到在戰場上殺人也是不對的？當我們思考價值規範的實踐時，很容易掉入這種類比邏輯的陷阱當中。不可否認，這樣的邏輯在使用上相當方便。而以此種邏輯支持同性婚姻的觀點表達的核心是：

異性婚姻可以受到法律保障，為何同性婚姻不可？

進一步說，法律應該保障的是婚姻，而不應異性與同性與否而有差別待遇，因為婚姻是出於人自主的選擇。但釋字748號的《不同意見書》卻指出將同性婚姻類比為異性婚姻的「預設」其實才是我們更應該謹慎思考的：

一、婚姻完全等於個人選擇的產物？

對婚姻本質最為便利的理解，莫過於將婚姻視為雙方（未來甚至是多方？）自主選擇下的產物。選擇是自主的，因為它是排除外力的阻撓，以及是反思後的產物等等。自由選擇當然是建立婚姻關係中不可或缺的要素（在人類的歷史中做為自由選擇的婚姻觀也是到18、19世紀後的產物。而這能否被稱做是一種道德進步，筆者也感到懷疑？）。但此要素是否等同於建立婚姻關係時唯一的考慮？

尤有甚者，以整體（無論是社會或是國家）的角度思考婚姻，和此種以個人觀點出發的契約論式思考會是一致嗎？從對婚姻本身存有意義上的解釋，《不同意見書》便透露了對婚姻本身解釋的衝突：

當涉及到婚姻必須要被保障時，是從個人的角度還是從社會的角度出發而應給予保障？保障的「只是」個人的權利，還是須顧及婚姻本身對整體生活的影響？

《不同意見書》中以「歐洲人權法院」的判例說明婚姻是一種「制度」（the institution of marriage）的觀點，而不等同於個人選擇的產物。換句話說，當我們理解婚姻作為一種制度時，制度就不會單純到只是個人選擇的產物。制度本身體現的不單是受歡迎的個人權利的語言，制度的建立與運作不可避免地反映了「具有深植人心之社會及文化意涵」。

所以除了性別，法律對於婚姻的規範還包括了年齡限制、血緣關係的限制等等，因為我們不能只能從個人意願與否去思考婚姻。這不只是涉及我要跟誰結婚的問題，而是當它成為一個公領域的爭議時，國家與社會的角度是避免不了的。

再者，制度的建立從來就不等於由個體意志加總到集體意志的過程，或是因為在個體的層面是可欲的，所以集體的角色便應退位而以個體為先。制度反映的社會價值當然可以被挑戰，但將一切的辯護簡化為對個體權利的捍衛，似乎也犯了上述「類比邏輯」的荒謬。

婚姻關係不可避免的是反映每個社會所獨具的價值觀（今日台灣已走到同性婚姻合法化，是否就意謂著，仍受穆斯林宗教法規範的國家存在的一夫多妻制，便是野蠻的表現？）。依據《不同意見書》的說法：

是否變更，涉及整個社會及文化價值觀之變動，並非ㄧ昧地仿效他國之作法即可，而應由代表全國民意之中央立法機關經由立法程序之間接民主程序或由全國民眾透過公民投票創制立法原則之直接民主程序決定之。

筆者認為，為何《不同意見書》最後要提到以民主程序或是公民投票的方式解決？因為我們必須認清一個事實，當婚姻的本質成為公領域的論辯之時，它就不是再只是捍衛個人權利的粗淺道德語言。個體與整體（社會價值、國家等等）的互動也不會是前者優於後者或後者支配前者的簡單關係，制度是關乎你我的事，本質上你已經無法單純的躲到房間裡去愛。

二、因為愛而平等？

除了「愛從不撒謊」的標語外，另外一種顯而易見捍衛釋字748號的價值便是「愛即是平等」，如同釋字公佈沒多久後許多人換的臉書大頭照一樣。換句話說，既然異性戀的愛被承認，為何同性戀的愛不行？況且能夠愛其所愛難道不是個人所應享有的權利嗎？

但是748釋字《不同意見書》卻提出一項關於愛與平等背後預設的質疑，其明白指出「同性婚姻不是普世保障的人權」的論點。尤有甚者，這樣的陳述更無法類比到因為愛所以平等的標語。如同本文開篇指出，之所以是平等，是在於人有不被差別待遇，踐行相關權利的權利；因此平等的本質是愛作為此權利的價值，應該享有被平等對待的地位，而不因同性或異性而有別。

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《不同意見書》的質疑首先援引目前《國際法》的規範破除婚姻是因為愛而作為應被平等保障的對象。例如，1948年通過的《世界人權宣言」》第16條第1項規定 :

成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制，有權婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結婚期間和在解除婚約時，應有平等的權利。

同條第2項：

只有經男女雙方的自由和完全的同意，才能締結婚姻。

除了《世界人權宣言》外，我國於2009年將「兩公約」國內法化的《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國際公約施行法》的原始版本，於1976年生效之《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights）第23條第2項規定：

男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。

而依監督該公約執行狀況的人權事務委員會（the Human Rights Committee），於1990年第39屆會議之第19號一般性意見第4段，指明該公約第23條結婚之對象為「男與女」。國際法所保障的人權不是針對婚姻本身，而是男與女之間基於自由選擇的婚姻。這聽來或許讓人沮喪，但卻破除了目前的人權規範是以愛作為婚姻被保障的價值，而這卻是在這次公共論辯中最被濫用的道德語言。換句話說，愛從來就不是作為享有結婚權利的基礎，也沒有理由因為有愛就必須要給予平等的對待。

另外一項訊息是，《不同意見書》也指出，無論是《世界人權宣言》或是《公民與政治權利國際公約》，相關的規定如同上述並非使用人人或是所有人等概括性指稱，而是明確的使用「『男女』（men and women）一詞」。

本質上來說，基於愛而要享有平等的權利似乎不存在於普遍被接受的人權宣言當中，相反的，國際法所體現出的人權觀還給予其性別上的限制。這樣的觀點促使筆者進一步思考一個問題：

當我們只能夠以標語式的程度捍衛並應用這樣的普世價值時，我們對於該普世價值的基礎卻缺乏任何的反思。到底是什麼賦予婚姻本身成為應該被保障的權利？而權利的基礎是什麼？愛可以作為平等享有婚姻權的基礎嗎？

將愛等同於人權當中保障婚姻權的基礎時，一方面成功的搪塞了我們對於權利基礎的思考；另一方面也讓我們更難去檢視愛是否得以作為平等內涵的正當性。

除了上述兩者關於釋字所承襲的價值預設，《不同意見書》亦就聲請程序是否合法提出了相反的見解，但在此處便不多提。筆者認為從《不同意見書》的觀點來看至少有兩件事是關乎此次爭論最本質性的問題，但司法院的大法官解釋卻成了行政機關的「註解」。

其一，就維繫婚姻的面向而言，立法者所思考的不應只是受個體契約論約束的觀點。婚姻的本質與社會風俗、價值是無法脫鉤的，因此大法官的解釋是否意味著尋求社會共識的終點？或是建立起新價值體系的開端？至少《不同意見書》指出相對於捍衛個人權利的正當性。

第二，從個人的角度推論出，「個人的即是普世的」似乎是在此次論戰當中體現出最膚淺的邏輯（我不妨礙到你，你憑什麼干涉我）。但從法律的層面來說，《不同意見書》指出一男一女，出自自由選擇而享有婚姻的普世人權，無法順理推導出因此同性也應享有同樣的權利。

進一步反思之，個人權利的基礎難道就只是單純的建立在對抽象價值的論述變已足？個人選擇的能力得以如此「去脈絡化」隨時準備好建立與傳統、歷史、社會風俗等脫鉤的價值體系？

筆者認為，唯有最便利的思維邏輯才會告訴我們個人權利至上，國家與社會的角色充其量只是工具性的存在。如果這就是我們所承襲的意識形態，那除了某種形式的自由主義之外，我們真的能夠大聲宣告意識型態的終結了。

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