從大法官釋字748號《不同意見書》，開啟對婚姻與人權的不同思考

同條第2項：

只有經男女雙方的自由和完全的同意，才能締結婚姻。

除了《世界人權宣言》外，我國於2009年將「兩公約」國內法化的《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國際公約施行法》的原始版本，於1976年生效之《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights）第23條第2項規定：

男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。

而依監督該公約執行狀況的人權事務委員會（the Human Rights Committee），於1990年第39屆會議之第19號一般性意見第4段，指明該公約第23條結婚之對象為「男與女」。國際法所保障的人權不是針對婚姻本身，而是男與女之間基於自由選擇的婚姻。這聽來或許讓人沮喪，但卻破除了目前的人權規範是以愛作為婚姻被保障的價值，而這卻是在這次公共論辯中最被濫用的道德語言。換句話說，愛從來就不是作為享有結婚權利的基礎，也沒有理由因為有愛就必須要給予平等的對待。

另外一項訊息是，《不同意見書》也指出，無論是《世界人權宣言》或是《公民與政治權利國際公約》，相關的規定如同上述並非使用人人或是所有人等概括性指稱，而是明確的使用「『男女』（men and women）一詞」。

本質上來說，基於愛而要享有平等的權利似乎不存在於普遍被接受的人權宣言當中，相反的，國際法所體現出的人權觀還給予其性別上的限制。這樣的觀點促使筆者進一步思考一個問題：

當我們只能夠以標語式的程度捍衛並應用這樣的普世價值時，我們對於該普世價值的基礎卻缺乏任何的反思。到底是什麼賦予婚姻本身成為應該被保障的權利？而權利的基礎是什麼？愛可以作為平等享有婚姻權的基礎嗎？

將愛等同於人權當中保障婚姻權的基礎時，一方面成功的搪塞了我們對於權利基礎的思考；另一方面也讓我們更難去檢視愛是否得以作為平等內涵的正當性。

除了上述兩者關於釋字所承襲的價值預設，《不同意見書》亦就聲請程序是否合法提出了相反的見解，但在此處便不多提。筆者認為從《不同意見書》的觀點來看至少有兩件事是關乎此次爭論最本質性的問題，但司法院的大法官解釋卻成了行政機關的「註解」。

其一，就維繫婚姻的面向而言，立法者所思考的不應只是受個體契約論約束的觀點。婚姻的本質與社會風俗、價值是無法脫鉤的，因此大法官的解釋是否意味著尋求社會共識的終點？或是建立起新價值體系的開端？至少《不同意見書》指出相對於捍衛個人權利的正當性。

第二，從個人的角度推論出，「個人的即是普世的」似乎是在此次論戰當中體現出最膚淺的邏輯（我不妨礙到你，你憑什麼干涉我）。但從法律的層面來說，《不同意見書》指出一男一女，出自自由選擇而享有婚姻的普世人權，無法順理推導出因此同性也應享有同樣的權利。

進一步反思之，個人權利的基礎難道就只是單純的建立在對抽象價值的論述變已足？個人選擇的能力得以如此「去脈絡化」隨時準備好建立與傳統、歷史、社會風俗等脫鉤的價值體系？

筆者認為，唯有最便利的思維邏輯才會告訴我們個人權利至上，國家與社會的角色充其量只是工具性的存在。如果這就是我們所承襲的意識形態，那除了某種形式的自由主義之外，我們真的能夠大聲宣告意識型態的終結了。

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