權責不相稱,「獨立董事」淪為股權爭奪工具

權責不相稱,「獨立董事」淪為股權爭奪工具
Photo Credit:財訊(陳俊松/攝)
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「如果你是總統,你會不會找一位不聽話的行政院長?」當被詢及獨董的獨立性問題時,一位金融高層打了一個有趣的比喻,一句話就道出目前獨董制度的困境。

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文:林文義、洪綾襄

「如果你是總統,你會不會找一位不聽話的行政院長?」當被詢及獨董的獨立性問題時,一位金融高層打了一個有趣的比喻,一句話就道出目前獨董制度的困境。

這幾年,台灣上市櫃公司正從董監事二元制過渡到獨董一元制,按金管會的規定,凡是資本額20億元以上的公司,自去年就要設立由3位獨董組成的審計委員會,而今年起新申請上市的公司也要設立審計委員會。由於公司有審計委員會後就不必再設監察人,在上市櫃公司中,未來獨董將逐步全面取代監察人,無持股但權力卻可和董事長抗衡的獨董角色,也引起各方的重視。

恆生永續發展顧問公司董事長巫鑫會計師指出,當公司設立審計委員會後,就可準用《公司法》監察人制度,而監察人最重要的功能,就是可以召開股東會。上市櫃公司審計委員會內的每位獨董,都可以單獨召開股東會。

由於獨董的特殊地位,在上市櫃公司爆發經營權爭奪戰時,市場派就算一時攻不倒公司派,也一定會力爭一席獨董,因為未來這席獨董可隨時召開股東會,對公司派經營階層形成極大的壓力。

去年發生經營權大戰的榮剛,今年(2018年)1月,代表台灣鋼鐵公司的獨董簡金成,與代表公司派的獨董陳發熹都宣布在同一天召開股東臨時會,鬧出雙包股東會,後來公司派4名董事閃辭,才讓一場原本即將開打的委託書大戰提前告終。

更嚴重的是,如果市場派能在審計委員會中取得多數獨董,那公司派即使仍握有經營權,也會非常傷腦筋。因為,按照《證交法》14條之5的規定,上市櫃公司的重大議案(如合併或重大資金貸與)須先經審計委員會審議,若合併案在審計委員會未獲二分之一獨董同意,那全案須送交公司董事會,並由全體董事三分之二同意,才能推翻審計委員會先前不同意的決議。2014年,財政部與台新金爭奪彰銀經營權之前的協商,就是獨董在經營權爭奪中,具有關鍵性角色的重要案例。

2014年彰銀改選,共要選出六位一般董事和三位獨董,但是財政部憂心台新金取得彰銀經營權後,會推動台新金合併彰銀。因此,在改選前協商時,彰銀九席董事中,財政部想要兩位一般董事與兩位獨董,共四席董事,另五席董事給台新金。據透露,當時財政部在協商時的想法是,若台新金有五席董事取得彰銀經營權,但未來要談合併時,由三位獨董組成的審計委員會中,財政部占兩席,一定會反對此案,此案過不了審計委員會二分之一通過的門檻,送到董事會中,就須由全體九席董事的三分之二同意,就是要有六席董事同意,而財政部有兩位一般董事和兩位獨董,就占了四席,整個合併案在董事會中也過不了三分之二共六席的門檻。後來雙方協商破裂,財政部在彰銀2014年董事改選中,取得四席一般董事和兩席獨董大獲全勝,台新金只取得兩席一般董事和一席獨董,隨後台新金不服,去法院告財政部,台新金二審在高院獲得勝訴,不過財政部也提起上訴,案件還在最高法院審理中。

沒持股、權力大──獨董成經營權爭奪兵家重地

從上面的案例中,可以了解獨董的權力非常大。因此,公司大老闆在選任獨董時,不可能故意去找一位反對自己的獨董,而獨董沒有大股東支持也當選不了,這也是為什麼外界批評獨董已無獨立性的原因之一。

然而,獨董雖然權力大,社會對獨董的期望和要求也非常高,責任也很重。例如,去年永豐金控發生「三寶案」,外界也紛紛質疑永豐金控獨董未盡到責任,永豐金控還特地為該公司獨董發聲明,表示永豐金的獨董已盡到責任,希望外界不要誤解。

其實,獨董除責任大之外,待遇並沒有外面想像的高。根據金管會統計,現有上市櫃公司的3,600多位獨董中,年薪超過千萬元者只有12人,占比只有0.3%,而9成以上的獨董年薪都在200萬元以下。

此外,獨董的法律風險也極高。按《公司法》第23條規定,要求公司負責人「應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」,屬「抽象輕過失」,很容易就違法,甚至觸犯到《證交法》和《刑法》,被檢察官起訴後,投資人保護中心也會代公司或股東發動訴訟。又《公司法》193條指出,若董事會讓公司遭受損害時,參與決議的董事須對公司賠償。雖然「有提出異議的董事則可舉證免責」,但聲明異議的定義很抽象,沒有實際執掌業務的董事—特別是獨立董事,對公司營運並不熟稔,很可能在不知不覺之下就被牽連。

過去有董事認為,自己非實際負責業務者,不應該陪董事長扛罪責,但一位執業律師直言,「這樣的抗辯是站不住腳的」,現在最高法院的見解是,董事之間本來就要互相監督決策,特別是若涉及觸犯編列虛偽財報者,更不能因為會計師和獨董都通過財報了,或是說自己看不懂,就宣稱無罪。就算是藉故不出席會議,或請人代為簽到都很難免責,因為這樣就表示你怠忽職守,還是得面對訴訟。投保中心的求償行動也很積極,根據投保中心統計,到2018年1月,投保中心提起代表訴訟求償的案件共32件,總求償金額225億元,而透過和解的部份,已替投資人拿回46億元款項。

待遇低、法律責任重──獨董出現跳船潮

獨董責任大又可能面臨求償,現在也出現跳船潮。根據金管會統計,從2014年到2017年6月,已有272位上市櫃公司獨董請辭,不想再做了。博鑫國際法律事務所主持律師陳錦旋語帶玄機地透露,現在想當獨董,除了要有自知之明外,還要擇良木而棲才行,即使公司違法的事情都是經營層做的,但實務上,獨董只要知情就有可能被牽連到。

政大法律系教授方嘉麟則指出,現行的獨董制度一開始就走歪了,獨董只是代罪羔羊。她指出,在歐美的制度中,公司的董事會是監督機構,而公司的執行長(CEO)才是執行業務者,而獨董制度是來負責監督的;但台灣的《公司法》第202條把董事會列為執行業務機構,社會要求獨董須監督公司,而獨董又在董事會中,等於要獨董自己監督自己,這就矛盾!因此,根本的解決方式就是修改《公司法》第202條,把公司董事會由執行業務機構變成監督機構,獨董只負責監督工作,這樣獨董才能發揮作用。

方嘉麟指出,獨董若沒有經常接觸業務,對公司的狀況不可能太熟,就以鴻海董事長郭台銘併購日本的夏普公司來看,這個案件依規定要審計委員會審議,但鴻海是否應併購夏普,審計委員會的獨董會比郭台銘懂嗎?

獨董是代罪羔羊?──董事會應改為監督機構

她表示,獨董只須對一種狀況負責—監督不周,而這就必須配合這次《公司法》修法,增列公司治理人員的輔助,由公司治理人員負責當董事會的後勤人員,把公司的各項資訊提供給審計委員會的獨董,獨董再從這些資料中,去看公司的運作是否有出狀況,對公司進行監督,這才是獨董應該要做的事。

據了解,獨董未來的法律責任真的更重了。金管會已修改《公開發行公司董事會議事辦法》,規定設有獨董的公司,未來每次公司董事會至少須有一位獨董參加,而對於內部控制、資金貸與他人或為他人背書保證等重大財務業務行為,在董事會討論時,全體獨董都要出席參與董事會,未出席者須委託代理出席;因此,未來公司出狀況,獨董將很難規避責任,想當上市櫃公司獨董,還真是要有自知之明才行,別再把獨董當成肥缺。

本文經財訊授權刊登,原文刊載於此

責任編輯:朱家儀
核稿編輯:翁世航