先補休再加班可以嗎？認識萬惡的「負時數」

今（2018）年3月1日《勞基法》新法通過之後，除了增加一些彈性措施，另外也新增了第32-1條，也就是將補休規定法制化，我們在先前的文章「圖解107年勞動基準法修法內容」已有約略說明過一些修法內容，許多事業單位的加班補休制度也行之有年，因此加班補休如果經過勞資雙方協商同意，基本上是一個沒有太多問題的制度。那麼如果反過來是「先補休再加班」，這樣可行嗎？

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如果讀者身邊有從事護理工作的朋友，隨便問問一定都有聽過「負時數」或是「借休」這些萬惡的名詞。簡單來說，假設護理師原訂要上八小時的班別，而雇主表示當天病患人數較少，因此請護理師先不要出勤，但因為原訂該出勤的時數是屬於正常工時，因此就認為是先「借」補休時數給護理人員，這時候會這些雇主可能會要求護理師用原有的補休時數或特休時數來抵充，而如果年資尚淺的勞工沒有這些時數，這時候在休假表單上就會顯示為「負時數」，意即積欠雇主時數，未來便可能要用加班來償還，或甚至在離職時雇主會要求以薪資抵扣負的時數。

以上的情況合理嗎？

當然是不合理也不合法，但不只會發生在醫療機構，甚至有些一般的行業也會有此制度，理由大部分都是因為工作量減少或遇到淡季，因此人力需求也減少才要求員工不出勤而積欠時數，其實換個角度來看，這種情況跟「無薪假」有87%相似呢。

要了解到這種制度的核心問題在哪，我們要先知道勞資關係其實是由勞工與雇主約定，由勞工在一定或不定期間內為雇主提供勞務，而雇主再給付報酬的契約關係（參照《民法》第482條），從買賣的角度來看，就是勞工向雇主兜售自己所產生的勞動力，而雇主則是以金錢或實物來購買之。但與一般商品買賣不同之處在於「勞動力」是附著於個人身上，既無法切割也無法儲存，更不像打電動一樣集滿三天補休的元氣就能在一天爆發出三天的工作表現，因此既然勞動力具有不可儲存的性質，先放假再請勞工工作或加班，當然就不合理了。

勞工所付出的勞動力，就如同當日限定的商品一樣，如果雇主原本約定好當日要購買，但是突然反悔了，就會導致勞工一時之間無法轉售商品予其他人，對於勞工是相當不公平的，因此如果有前述情形，雇主還是得依約定給付工資。

以上的論述，我們可以參閱《民法》第487條第1項前段：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」也就是說如果是因不可歸責於勞工的事由而導致雇主無法即時受領勞工提供的勞務，勞工既沒有補服勞務的義務，也仍保有請求工資的權利。

既然我們知道了以上的做法既不合法也不合理，那麼具體而言，雇主們如果真的如此執行負時數或借休制度，會違反哪些法令呢？我們要從幾個不同的情況來論述：

一、原訂出勤日先借休之後再加班

基於以上所述的勞動力不可儲存原則，如果雇主今天因為工作量減少而請勞工在原定工作日休假，那麼即視同雇主受領勞務遲延，當天薪資依然要照給勞工，而之後如果又請勞工再加班，那依然要照法定標準計算加班費，如果這時候雇主主張抵充「負時數」而不給加班費，反而就會違反《勞動基準法》第24條規定了。

二、原訂出勤日要求勞工排定特休

依照《勞動基準法》第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」因此，在2016年12月23日修訂該條文後，特休假期日不再是由勞資雙方協商，而是將排定特休假的主要權利賦予勞工，如果雇主沒有經營上的正當事由，是不能拒絕或限制勞工運用特休的，所以如果僅是因為工作減少而片面要求勞工排定特休，便有違反前述規定之虞了。

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三、原訂出勤日要求勞工排定原有的加班補休

如果員工原本就有加班補休時數，雇主要求用剩餘時數在原定工作日排休，這樣可以嗎？我們再來看今年新修法的《勞基法》第32-1條第1項規定：「雇主依第三十二條第一項及第二項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第三十六條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。」所以就法令而言，補休必須是「勞資雙方合意」的情況下來排定，如果違反勞工意願排定補休，那麼也是如上所述屬於資方受領勞務遲延，在結算補休時數時如果單方面扣掉時數，一樣會有違反《勞基法》第24條規定之虞。

四、勞動契約終止（離職、資遣或退休）扣除薪資以抵銷負時數

既然我們一再提及雇主在勞工原定工作日要求休假是屬於受領勞務遲延，那麼就代表著即使勞工出勤的正常工時未達約定時數，仍有請求該段時間報酬的權利，因此如果在勞工離職時雇主主張仍存有負時數而扣薪，對勞工而言該扣薪理由根本就不存在，這時反而是雇主有「工資未全額直接給付」的事實，便會有違反《勞動基準法》第22條第2項之虞了。

上述的各種情況在許多事業單位都還是屢見不鮮，特別是醫療院所更是會主張這是行之有年而且「大家都一樣」的制度，但並不代表這種制度是合理或合法的，雖然實際在查核這些制度時有一定的困難度，但如果要提升醫護人員的勞動條件，無論是勞動或衛生主管機關，都更應該要多花點心思，根本性解決這種對醫護人員的差別待遇。

本文經Workforce勞動力量授權刊登，原文刊載於此

責任編輯：丁肇九
核稿編輯：翁世航