文：林佳和（國立政治大學法律學系副教授）
總統的職權究竟賣不賣得了台灣？這是個政治上、社會溝通上容易理解，眾口足以鑠金，但法律上不容易澄清與回答的問題。從文義出發，爭議或許不是「總統是否可能違背職務、濫用其職權？」不論法律或政治上，答案當然肯定，但與所謂「賣國」不能直接劃上等號，如問題提法是「賣不賣得了台灣？」可能更加不易。
從法蘭西愛國者到叛國的歷史荒謬劇
讓我們從一段歷史談起：菲利普・貝當（Philippe Pétain），一次大戰凡爾登戰役中，解救法蘭西免於遭德軍殲滅、扭轉國家與民族命運的英雄，所謂凡爾登之獅。1940年6月16日，貝當接替辭職的雷諾（Paul Reynaud）擔任總理，向納粹德國投降，結束為時六週全面潰敗的羞辱戰爭，從此建立維琪政權，保有三分之一領土的「法國自由區」，堅持「繼續保持法國領土與主權完整」，眾所週知，事實上受德國相當控制。
1944年6月6日，盟軍登陸諾曼第，貝當昭告法國人：「請服從政府命令……戰爭狀態將迫使德軍重返戰區，特別命令勢不可免，請法國人民接受並尊重這個必要性，對大家都好。」1944年8月，維琪政府瓦解，遷往德國，1945年4月，貝當主動從瑞士回到法國，面對審判。貝當元帥的起訴書寫著：「與希特勒德國簽署停戰，背叛法蘭西共和國與國家安全，通敵，熱烈支持德國的戰爭機器，拋棄艦隊，將法國勞動力送往德國強制勞動，支持德國攻擊布爾什維克主義。」被告當庭唯一一次答辯：
「我謹願向法國人民報告，而非這個毫無代表性的法院。我與納粹媾和，解救了法國。在德國統治的四年期間，我防止了對法國人最糟的情況發生，為最後的國家解放做好準備，奠定今天民族復興所不可或缺的基礎。今天法院審判我，只是繼續分裂整個法國……我自認無罪，不再做任何陳述。」
作家卡謬（Albert Camus）親臨只歷時三週的法庭現場，直指其荒誕：「這場審判充滿歡樂與可笑……那種最黑色的幽默。所謂關乎榮譽與法國未來的這場審判，只讓人訕笑以對，所謂起訴者與證人們，毫無正當性，放眼望去，盡些遊走不同政權高層之徒。」場景確實不太尋常：陪審團一半成員是自由法國的地下抗暴者，另一半是1940年曾投票反對授予貝當全權的國會議員。
法國臨時政府總統戴高樂（Charles de Gaulle）在1945年8月17日，遵照法院所做特赦建議，將原死刑判決改為無期徒刑，對這個當年將因法國淪亡而流亡英國的他，曾以叛國罪判處死刑的昔日上司貝當。
歷史學者費侯（Marc Ferro）所說貝當主義，「維琪之前早有維琪」，貝當只不過一肩挑起這歷史必然的擔子，法國無可迴避的一段。
這個把法蘭西共和國自豪的「自由、平等、博愛」（Liberté, Egalité, Fraternité），大筆一揮改為「很法西斯」的「家庭、勞動、祖國」（Famille, Travail, Patrie）、卻被普遍認為非法西斯信徒的維琪政權首腦；這位在1920年代，曾建議戴高樂將「威望、生命以及榮譽」，改為「威望、榮譽以及生命」——有什麼會比生命更可貴呢？——的法蘭西英雄，這位將三分之一法國建設成「多元獨裁國度」，自願而無德國施壓的通過反猶太人法律，熱情逮捕猶太人及反納粹之德國人交予蓋世太保，毫不手軟對抗自由法國反抗軍，同樣追求納粹般「純淨的法國」，直到SS血洗法國西南部小鎮Oradour，屠殺包括123名小孩在內的642位居民，而只敢召見德國大使，嘟嚷著：「你們放火燒我們的農村，殺害我們的孩子，你們讓自己的國家蒙羞，你們只是個野蠻國度」之國家元首、戰爭英雄，歷史又該如何評價呢？
通敵外國的外患罪與總統職權
中華民國總統，與任何人民一樣，當有觸犯《中華民國刑法》外患罪可能，毫無疑問，想像中應當更輕易。
《中華民國刑法》第103條第1項，通謀外國或其派遣之人，意圖使該國或他國對於中華民國開戰端者，處死刑或無期徒刑；第104條第1項，通謀外國或其派遣之人，意圖使中華民國領域屬於該國或他國者，同樣處死刑或無期徒刑，這兩種「叛國行為」，都處罰陰謀與預備犯。
同法第113條，應經政府授權之事項，未獲授權，私與外國政府或其派遣之人為約定；第114條，受政府之委任，處理對於外國政府之事務，而違背其委任，致生損害於中華民國者，都同屬「外患罪」，而2019年6月19日修正後第115-1條說著，本章之罪，亦適用於地域或對象為大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其派遣之人，行為人違反各條規定者，依各該條規定處斷之。言簡意賅，規範內涵清楚。
《美國憲法》第3條第3項，追隨與擁護「敵對勢力」並提供支援或協助，所謂Treason－叛國行為，解釋上甚至包括為敵發表叛國言論，內涵相同，舉世皆然，都是犯罪。
危害國家利益的通敵外患，總統與庶民相同，沒有例外。防衛性民主（militant democracy）理念與制度告訴吾人，憲法與國家敵人不僅會由下而來，亦可能由上而生，國家首腦與政府部門，都無從置身事外。總統身為國家元首，對外代表中華民國，行使締結條約及宣戰、媾和之權，但《中華民國憲法》第52條同樣明文，只要犯外患罪，總統不再受豁免之保障，當得對之直接為刑事訴究，說的都是相同意涵，但其中卻不免隱藏落差：如與外國締結條約與媾和，都屬總統法定職權，那麼，理應不脫此範疇的貝當，又如何該當叛國者指控呢？
否認國家存續與國家性=賣國？
這裡有個語意弔詭：既屬總統職權，何來賣國？即便對國家不利，至少對許多人而言不忠誠，但是否確為法律上的叛國？相對的，如真賣國，通敵、刑法描述的外患行為，則何來合憲之行使總統職權？叛國行為，任何人均可能違犯，總統也不例外，諷刺的是，總統與其他人最大不同在於：總統有更多機會，冠以權限之名，在職權包裝下，遂行可能真正的叛國，法律上卻未必容易確認。
左思右想，一個憲法與國家的忠誠底線應該可以確信：肯定與維護國家存續、擁護主權，與此牴觸的就是踩到紅線，但不包括那種雖承認國家統一性、堅持主權，但主張應質變或重新建立國家名稱的運動，因為與原則不違背。主權，在未經戰爭或其他國際法手段「量之分割改變」前，沒有歸屬他國或不存在的可能，這個宣稱與主張，本身就是叛國，就是賣台。除此之外，嚴厲批判其路線或政治主張當可，但叛國賣台之說，應可休矣。
成王敗寇雖是王道，歷史書寫雖非絕對，但站在某一時點當下，「國家之法律主權」，應該是吾人測試民主可容許底線的界限，否認或準備破壞之主張與行動，牽連至第三國，當屬外患、就是叛國。貝當的維琪政權，在此定義下，未必真屬「賣法」，其行徑就算為人不齒，但層次仍不相同。法國17世紀外交官拉羅希福可（François de La Rochefoucauld）曾說：叛國經常來自怯弱，不是那種就是要背叛的強烈意圖。
國家要防衛自己，民主形成有其界限，總統職權賣不賣得了台灣？個人之見，關鍵在於民主的自我防衛決心，讓即便想要賣台，否認台灣國家性與主權者，賣也賣不了，在此，制度配套仍有必要，總統職權行使不得侵害主權與國家存續，至屬當然。
責任編輯：羅元祺
核稿編輯：翁世航
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